O Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Fernando
Furlan, ministrou palestra61, em 2011, na Universidade Estácio de Sá - Rio de
Janeiro, teletransmitida, trazendo informações importantes sobre o tema do presente trabalho, resumidas nos próximos parágrafos.
A Constituição Federal tem como fundamentos a livre iniciativa (art. 1º, III e art. 170, caput) e a livre concorrência (art. 170 IV) que servem como fundamento e princípio da ordem econômica, de forma a proteger e assegurar o desenvolvimento da atividade comercial.
A livre iniciativa consiste na liberdade de empreender, ou seja, de exercer a atividade empresarial. A livre concorrência é a garantia que as empresas possuem de continuar exercendo sua atividade, com os mesmos direitos e obrigações impostas a seus concorrentes, sem que haja concorrência desleal (práticas abusivas que criam obstáculos à liberdade de concorrência).
O art. 173, § 4º da Carta Magna expressa que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. O legislador constitucional observou que seria de fundamental importância que, para proteger a livre iniciativa e a livre concorrência, existisse normatização evitando a concentração de mercado nas mãos de uma ou poucas empresas, visto que essa situação impediria ou mesmo
eliminaria a liberdade de concorrência, deixando os consumidores
(conseqüentemente a sociedade) ao arbítrio das empresas dominadoras. De acordo
61FURLAN, Fernando. Conselho Administrativo de Defesa Econômica
– CADE. Palestra ministrada na Universidade Estácio de Sá, teletransmitida – Rio de Janeiro, 2011.
com o art. 174 da CF, “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é o órgão responsável por fiscalizar as operações de fusão, incorporação e associação de empresas, de forma a proteger o mercado empresarial e a sociedade contra ações que limitem ou impossibilitem o mercado concorrencial. É uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça com independência e autonomia decisória.
Pode-se dizer que o CADE assemelha-se a um tribunal administrativo, seus julgamentos possuem caráter de decisão final no âmbito da Administração Pública, composto por seis conselheiros e o presidente, contando, também, com um procurador geral.
Importante esclarecer que o CADE não é uma agência reguladora, pois ele não cria normas, sua função é fiscalizar e intervir no mercado quando ocorrer alguma situação em que o mercado seja incapaz de resolver por si só.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica possui o auxílio de duas secretarias, a Secretaria de Direito Econômico (vinculada ao Ministério da Justiça) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (vinculada ao Ministério da Fazenda), sendo, ambas, órgãos de instrução.
A Secretaria de Direito Econômico é responsável por investigar as condutas anti-concorrenciais, como a formação de cartéis. O cartel ocorre quando duas ou mais empresas unem-se para estabelecer práticas comerciais que prejudicam os concorrentes. A Secretaria de Acompanhamento Econômico é responsável pela instrução dos processos de fusão e aquisição de empresas.
O CADE possui função preventiva, repressiva e educativa. Preventivamente, atua em casos de concentração de empresas (fusão e aquisições). De forma repressiva, atua nos casos de formação de cartéis e atos unilaterais, podendo condenar as empresas envolvidas a pagar multa. A atuação educativa materializa-se na promoção e propagação da cultura de defesa da concorrência.
A lei 8.884/94 transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica em autarquia, estabelecendo suas atribuições, composição e competência, esclarecendo o art. 1º da citada lei:
Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.
O CADE é responsável por apreciar “os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços” (art. 54 da lei 8.884/94). Porém, esses atos podem ser autorizados, se atenderem as condições exigidas pelo §1º do art. 54:
I – tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) Aumentar a produtividade;
b) Melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou
c) Propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II – os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;
III – não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;
IV – sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
No que diz respeito às operações de fusão ou incorporação de empresas, importante trazer à lume o §3º do mesmo artigo:
Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).
O CADE, na Súmula nº 1, entendeu que “na aplicação do critério estabelecido no art. 54, § 3º, da lei nº 8.884/94, é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração”.
Os principais ilícitos anti-concorrenciais estão previstos no art. 20 da Lei 8.884/94, expressando que “constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
O art. 21 traz outras condutas que podem caracterizar infração da ordem econômica, caso configurem as hipóteses previstas no art. 20, sendo o rol exemplificativo:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...)
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica utiliza-se do denominado acordo de leniência, que é quando alguma empresa participante do cartel denuncia a formação deste à autoridade pública, recebendo, em troca, a diminuição ou até mesmo a isenção da multa pela sua colaboração.
4.2. Casos concretos de reprovação pelo Conselho Administrativo de Defesa