Como já se deixou entrever supra, a redacção actual da Constituição da República Portuguesa consagra na alínea i) do n.º 1 do seu artigo 165.º a sujeição à exclusiva competência legislativa da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, da “[c]riação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas”.
É comum o entendimento da doutrina e da jurisprudência segundo o qual, face à mera reserva de regime geral, as demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas não se encontram constitucionalmente sujeitas a uma exigência tão grande como a que decorre do princípio da legalidade fiscal, que se encontra previsto no n.º 2 do artigo 103.º da Constituição, segundo o qual “[o]s impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes”154.
Parece inequívoco que a simples exigência de um regime geral apresenta uma clara diferença de grau, para menos, relativamente à exigência de sujeição da criação do tributo a diploma parlamentarmente aprovado autorizado. Esta diferença de grau resulta também evidente das discussões no âmbito da revisão Constitucional de 1997, como se vê da seguinte afirmação do deputado Vital Moreira, presidente da Comissão Eventual: “o PS quer aparentemente distinguir, por um lado, a criação de impostos, no sentido que eles têm constitucionalmente, isto é, que deve ser a lei da Assembleia a criar o imposto, a fixar a taxa e a definir todo o regime dos regulamentos essenciais, e, por outro lado, em relação às taxas e às chamadas contribuições especiais ou parafiscais, a reserva da Assembleia da República seria apenas reserva do regime geral, isto é, eventualmente o regime de competência de criação num quadro geral e não propriamente a criação de cada taxa ou de cada contribuição especial”. E mais adiante acrescenta que “Portanto, havia que estabelecer um regime entre o que está bem agora para os impostos e o que se pretende acrescentar, que não é igual, que é apenas a definição do quadro geral, porque, inclusivamente, os municípios, as regiões autónomas e os vários serviços públicos têm o direito de criar taxas. Por outro lado, as contribuições financeiras, chamadas contribuições especiais ou impostos parafiscais, são hoje criados, em geral, pelo governo e a ideia era a de que isso poderia continuar a ser assim, simplesmente na base de uma lei-quadro que a Assembleia da
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Canotilho, G. & V. Moreira (2007), 1090-1092 e 1096; Vasques, S. (2008), 233-245; Vasques, S. (2008a), 35-40; Costa, J.M.M.C. (2006a), 797-801; Nabais, J.C. (2010), 20 e ss; Cabral, N.C. (2010), 98 e ss.
República ou que o governo, por delegação, poderia fazer. Portanto, salvo melhor opinião, penso que a proposta do PS é a correcta”.
De notar que a proposta apresentada pelo PS já correspondia ab initio ao texto que veio a ser aprovado e a constituir a alínea i) do n.º 1 do actual artigo 165.º da Lei Fundamental. Estes excertos das discussões, associado ao que citámos supra, da autoria do mesmo deputado, deixam claro o propósito do legislador de sujeitar as taxas e as contribuições financeiras a um regime geral parlamentarmente aprovado ou autorizado, o que é substancialmente diverso de sujeitar esses tributos à mesma reserva de lei estabelecida para os impostos, ou seja, ser a própria lei a determinar “a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes”.
Diríamos, pois, que um regime geral das demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas deverá conter apenas um conjunto de regras gerais com as quais se deverá conformar cada contribuição financeira que o Governo venha a fixar155.
A questão que se coloca é a de saber como é que deverão ser criadas as contribuições financeiras enquanto não existir um regime geral. Isto é, se deverão ser criadas por lei da Assembleia da República ou decreto-lei aprovado ao abrigo de autorização parlamentar ou se podem continuar a ser aprovados por diploma do Governo. De salientar que a questão não é tão disparatada quanto parece. Senão vejamos.
Até à Revisão Constitucional de 1997 e como se referiu, apenas os impostos estavam sujeitos a reserva de lei. Em face disso e em termos simplistas, uma de duas: ou o tributo – não criado por diploma parlamentarmente aprovado ou autorizado – passava o teste da bilateralidade e era considerado taxa ou não passava e era julgado organicamente inconstitucional. No caso das contribuições financeiras, dado o facto de não serem rigorosamente bilaterais, a consequência na hipótese indicada era a inconstitucionalidade orgânica. Este é o entendimento que resulta da posição menos afirmativa de Gomes Canotilho e Vital Moreira e da mais convicta de Sérgio Vasques156.
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Sobre as implicações da reserva de regime geral, quando comparadas com uma lei de bases, cfr. Costa, J.M.M.C. (2006a), 797-801. Cfr. Vasques, S. (2008), 233-245; Vasques, S. (2008a), 38-40 e 57- 58.
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Porém, a partir da Revisão e como bem notou Casalta Nabais, o regime constitucional das contribuições financeiras passou a ser idêntico ao das taxas, ou seja, passou apenas a estar dependente de um regime geral parlamentarmente aprovado ou autorizado. E o certo é que nestes mais de treze anos posteriores àquela Revisão Constitucional e apesar de ainda não existir um regime geral, continuam as ser criadas taxas por diplomas do Governo, sem que até ao momento tais taxas tenham sido declaradas organicamente inconstitucionais com fundamento na inexistência de regime geral ou na não aprovação ou autorização parlamentar157.
Já tem sido defendido que o mesmo acontece com as contribuições financeiras. Com efeito, esta posição já foi defendida por Cardoso da Costa158. A própria ERC defendeu este ponto de vista nos vários processos em que, perante o Tribunal Constitucional, foi suscitada a questão da conformidade da taxa de regulação e supervisão com a Constituição da República Portuguesa. No entanto, o Tribunal manifestamente iludiu a questão e adoptou uma linha de argumentação que lhe permitiu decidir o caso sem ter de se pronunciar quanto a esta problemática.
Com efeito, o Tribunal Constitucional, no já referido acórdão n.º 365/2008, depois de fazer o enquadramento da ERC e das contribuições financeiras à luz dos quadros constitucionais anterior e posterior à Revisão Constitucional de 1997, concluiu que “[o] legislador constitucional entendeu que a melhor maneira de enquadrar juridicamente as ‘contribuições financeiras a favor de entidades públicas’, sem perder agilidade na sua criação, era a de exigir a aprovação apenas de um regime geral pelo parlamento, não sendo necessária a intervenção deste na criação individual de tais tributos e na definição do seu regime em concreto. A legitimidade na introdução na ordem jurídica deste tipo de tributos, passou a bastar-se com a definição do seu regime geral pela Assembleia da República. Com esta alteração deixou de fazer qualquer sentido equiparar a figura das contribuições financeiras aos impostos para efeitos de considerá-las sujeitas à reserva da lei formal”.
A Lei Geral Tributária, aprovada Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, veio estabelecer no n.º 3 do seu artigo 3.º que “[o] regime geral das taxas e das contribuições financeiras
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Cfr. Nabais, J.C. (2004), 251 e ss; Nabais, J.C. (2010), 20 e ss.
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referidas no número anterior consta de lei especial”. Ou seja, com este preceito ficou afastada qualquer possibilidade de se considerar que o regime geral pudesse resultar desta lei.
O certo é que até agora o regime geral não foi aprovado. A questão que se coloca neste momento é a de saber qual o conjunto de requisitos mínimos a ser definido por diploma parlamentarmente aprovado ou autorizado de modo a que a criação de uma contribuição financeira não seja considerada organicamente inconstitucional por violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa, enquanto não existir o mencionado regime geral.