Finalmente, têm-se as avarias, procedimento especial, disciplinado pelos arts. 765 a 768 do CPC/39, que, no direito marítimo, significam os danos, as perdas e as despesas extraordinárias que recaiam sobre o navio ou sua carga durante a aventura marítima111. Conforme o art. 761 do Ccom:
108
DE PLACIDO E SILVA. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. 4a Edição. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 358.
109
DE PLACIDO E SILVA. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. 4a Edição. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 363.
110
SILVA FILHO, Nelson Cavalcante. O Projeto do Novo Código de Processo Civil e o Direito Marítimo. São Paulo: Revista de Processo, vol. 203, Janeiro/2012, p. 181.
111
GONÇALVES PIMENTA, Matusalém. O Processo Marítimo. Barueri: Manole, 2013, p. 46. O Código Comercial estabelece que “todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente, ou todos os danos acontecidos àquele ou a esta, desde o embarque até a sua volta e desembarque, são considerados avarias”.
Avaria, em terminologia de direito marítimo, é a) toda despesa extraordinária, feita a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente (avaria-despesa); ou b) todo dano acontecido ao navio, ou à carga (avaria-dano). Entenda-se, desde o embarque e partida até sua volta e desembarque.
Classificam-se em avarias particulares ou simples e avarias grossas ou comuns. As primeiras resultam de caso fortuito ou fortuna do mar (Ccom, art. 766). As últimas supõem ato volitivo. Em geral são os danos causados deliberadamente, em caso de perigo ou desastre imprevisto, bem como as despesas em iguais circunstâncias – caso em que o capitão faz protesto por avaria comum, valendo este como forma de comunicação de conhecimento do “ocorrido”112. Ensina De Plácido e Silva que:
As avarias simples, em principio, resultam de uma deterioração ou danificação trazida ao navio ou à carga por caso fortuito ou por culpa de outrem, importando num prejuízo ao dono da carga ou do navio, indenizável, quando segurado ou por que tenha culpa do fato que os danificou.
As avarias comuns, mesmo quando resultantes de ato voluntário do capitão, tanto podem derivar-se de dano acontecido à carga, ou ao navio, como da despesa extraordinária feita em bem de ambos. Desse modo, tem como causa não a extensão ou natureza do prejuízo ou dano, mas o beneficio da despesa ou do dano em interesse comum.
O Código Comercial, nos art. 764 e 765 registra inúmeros casos de avarias comuns113.
O procedimento em comento tem por escopo a regulação de avaria grossa. Via de regra, esse procedimento especial é realizado extrajudicialmente, razão pela qual o próprio art. 783 do Código Comercial estabelece que, caso as partes não nomeiem perito para proceder à regulação, esta seguirá pela via judicial – observado o seguinte:
Art. 765. O capitão, antes de abrir as escotilhas do navio, poderá exigir dos consignatários da carga que caucionem o pagamento da avaria, a que suas respectivas mercadorias foram obrigadas no rateio da contribuição comum. Recusando-se os consignatários a prestar a caução, o capitão poderá requerer depósito judicial dos efeitos obrigados à contribuição, ficando o preço da venda subrogado para com êle efetuar-se o pagamento da avaria comum, logo que se proceda ao rateio.
Art. 766. Nos prazos de sessenta (60) dias, si se tratar de embarcadores residentes no Brasil, e de cento e vinte (120), si de residentes no estrangeiro, contados do dia em que tiver sido requerida a caução de que trata o artigo antecedente, o armador
112
DE PLACIDO E SILVA. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. 4a Edição. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 323.
113
DE PLACIDO E SILVA. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. 4a Edição. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 383.
fornecerá os documentos necessários ao ajustador para regular a avaria, sob pena de ficar sujeito aos juros da mora. O ajustador terá o prazo de um ano, contado da data da entrega dos documentos, para apresentar o regulamento da avaria, sob pena de desconto de dez por cento (10%) dos honorários, por mês de retardamento, aplicada pelo juiz, ex-officio, e cobrável em sêlos, quando conclusos os autos para o despacho de homologação.
Art. 767. Oferecido o regulamento da avaria, dele terão vista os interessados em cartório, por vinte (20) dias. Não havendo impugnação, o regulamento será homologado; em caso contrário, terá o ajustador o prazo de dez (10) dias para contrariá-la, subindo o processo, em seguida, ao juiz.
Art. 768. A sentença que homologar a repartição das avarias comuns mandará indenizar cada um dos contribuintes, tendo força de definitiva e sendo exequível desde logo, ainda que dela se recorra.
Verifica-se que antes de o capitão promover a descarga (“abrir as escotilhas”) é oportuna a exigência de caução. É direito que assiste ao capitão para promover o pagamento da avaria. Não sendo atendido, requererá depósito judicial dos efeitos obrigados à contribuição (rectius: mercadorias do navio) – na esteira do arts. 784 e 785 do Ccom.
A exigência da caução somente é cabível quando ocorre esse tipo de avaria – porque a todos onera, obrigando-os à contribuição geral que atingir. O processo é preventivo, porque corresponde à pretensão a ser assegurado o pagamento. Se houve recusa judicial da caução, o procedimento é o dos art. 684 e 685; se houve, é consequente ao julgamento da recusa e não admite discussão114.
O ato pelo qual se promove a verificação da contribuição de cada interessado, destinada a realizar a indenização do prejuízo que da avaria se gerou, é o chamado de regulação ou regulamento de avaria grossa. É o processo pelo qual – evidenciada a avaria comum – se promoverão todas as operações necessárias no sentido de fixar o valor das perdas, determinando-se a parte de cada coobrigado pela avaria115.
Por essa razão, acertou o NCPC, na versão aprovada, tratar a regulação de avaria grossa no Título III – Procedimentos Especiais, do Capítulo XIII:
114
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IX. 2a Edição. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 325.
115
DE PLACIDO E SILVA. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. 4a Edição. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 387.
DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA
Art. 722. Quando inexistir consenso acerca da nomeação de um regulador de avarias, o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado, provocado por qualquer parte interessada, nomeará um de notório conhecimento.
Art. 723. O regulador declarará justificadamente se os danos são passiveis de rateio na forma de avaria grossa e exigirá das partes envolvidas a apresentação de garantias idôneas para que possam ser liberadas as cargas aos consignatários.
§1o A parte que não concordar com o regulador quanto à declaração de abertura da avaria grossa deverá justificar suas razões ao juiz, que decidirá no prazo de dez dias, sendo a decisão impugnável por agravo de instrumento, salvo quando implicar extinção do processo, hipótese em que caberá apelação.
§2o Se o consignatário não apresentar garantia idônea a critério do regulador, este fixará o valor da contribuição provisória com base nos fatos narrados e nos documentos que instruírem a petição inicial, que deverá ser caucionado sob a forma de depósito judicial ou de garantia bancária.
§3o Recusando-se o consignatário a prestar caução, o regulador requererá ao juiz a alienação judicial de sua carga na forma dos art. 895 a 919.
§4o É permitido o levantamento, por alvará, das quantias necessárias ao pagamento das despesas da alienação a serem arcadas pelo consignatário, mantendo-se o saldo remanescente em depósito judicial até o encerramento da regulação.
Art. 724. As partes deverão apresentar nos autos os documentos necessários à regulação da avaria grossa em prazo razoável a ser fixado pelo regulador.
Art. 725. O regulador apresentará o regulamento da avaria grossa no prazo de até doze meses, contado da data da entrega dos documentos nos autos pelas partes, podendo o prazo ser estendido a critério do juiz.
§1o Oferecido o regulamento da avaria grossa, dele terão vista as partes pelo prazo comum de quinze dias; não havendo impugnação, será homologado por sentença.
§2o Havendo impugnação ao regulamento, o juiz decidirá no prazo de dez dias, após a oitiva do regulador.
Art. 726. Aplicam-se ao regulador de avarias os art. 157 a 159, no que couber.
Nesse panorama apresentado, tem-se que o procedimento de regulação de avaria é ainda utilizado na estrutura judiciária – a par da homologação do laudo de regulação – tão somente quando não firmado o acordo extrajudicial no tocante ao consenso do regulador da avaria grossa, restando à parte então a via judicial acima, de modo que não seria possível realizá-la mediante procedimento comum116.
116
SILVA FILHO, Nelson Cavalcante. O Projeto do Novo Código de Processo Civil e o Direito Marítimo. São Paulo: Revista de Processo, vol. 203, Janeiro/2012, p. 181.
PARTE II: Revisão Judicial das Decisões