Satsing på skulehelsetenesta og normtal

Com o crescimento da teoria do desamor entre os estudiosos do direito, os Tribunais brasileiros passaram a receber cada vez mais casos em que se pautava a discussão quanto a possibilidade de ressarcimento pecuniário em casos de negligência nas relações paterno-filiais, alguns desses já expostos no presente trabalho. No entanto, faz-se necessário a análise dos julgados mais significativos quanto ao tema.

O assunto apresenta decisões conflitantes, com predominância ainda ao entendimento referente a sua impossibilidade, baseado, na maioria das vezes, no argumento da inocorrência de ilícito civil, motivo pelo qual não se poderia falar em um ressarcimento pecuniário.

O Superior Tribunal de Justiça parecia entender da mesma forma até o ano de 2012, quando então, após decisão simbólica, marcada pelo voto da Ministra Nancy Andrigui, manteve a decisão proferida em segunda instância, condenando um pai ao pagamento de indenização à filha, haja vista o mesmo a ter negligenciado no decorrer da sua infância e adolescência, caso esse o qual será posteriormente analisado.

Uma das primeiras decisões referente ao assunto, gerando grande repercussão na mídia da época, foi o envolvendo o ex-jogador de futebol Pelé. A ação foi proposta no ano de 2000, por filha a qual só teve reconhecida a filiação do pai por meio de um processo de investigação de paternidade quando já era maior de idade. Ela alegou ter sofrido abandono material e intelectual por parte de seu pai biológico, e, por esse motivo, reclamava indenização pecuniária.

No julgamento de recurso interposto pela autora, devido à improcedência do pedido pelo juiz de primeiro grau da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu pela sua não procedência, pautado no argumento de que o dever jurídico em questão somente teria surgido com o trânsito em julgado da

51 ação de investigação de paternidade, sendo a conduta do pai reprovável apenas no âmbito moral. Nesse sentido é o acordão do caso:

Indenizatória – Alegação de abandono material e intelectual imposto à

autora desde o dia de seu nascimento – Paternidade comprovada –

Apelante que só passou a ser filha do apelado a partir do trânsito em

julgado da sentença declaratória da paternidade – Ausência de provas

contundentes do conhecimento do caso pelo apelado antes do reconhecimento – Inexistência de ilícito civil – Dever de ordem moral – Recurso improvido. (Apelação Cível nº 221.651.4/7-00, 8ª Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator: Joaquim Garcia, Julgado em 20.06.2008).

Os desembargadores interpretaram que o reconhecimento tardio da paternidade, com o genitor desconhecendo da existência daquele filho, excluiu a aplicação das normas de responsabilidade civil, devido a inexistência da quebra de qualquer dever legal de prover assistência àquele filho, não podendo, assim, caracterizar ilícito civil. Como se destacou no relatório da apelação feita pelo Desembargador Relator Joaquim Garcia: “[...] para configurar a responsabilidade civil por omissão, é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato, de não se omitir. No presente caso, esse dever jurídico, como dito, nasceu com o trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade. ”.

Dessa forma, entendeu-se que o abandono afetivo não poderia abranger os casos em que havia o desconhecimento da existência daquele infante ou a presença, até mesmo, da ocorrência de dúvidas fundamentadas quanto a paternidade, não havendo nesses casos norma jurídica impositiva em relação ao dever de assistência.

Já no ano de 2003, uma das primeiras decisões favoráveis a ser proferida sob o tema foi a ocorrida no julgamento do processo nº 14/1030012032-0, no qual um juiz de 1º grau no Rio Grande do Sul entendeu como procedente o pedido de indenização promovido por filha menor representada por sua mãe, sob o argumento de que teria sido abandonada emocionalmente pelo seu genitor, causando a situação danos psicológicos a mesma.

No seu decorrer, o Ministério Público manifestou-se em sentido desfavorável à indenização, afirmando que não caberia ao Poder Judiciário condenar alguém em virtude do desamor referente a outro membro familiar, pois, estariam os juízes abarrotados de processos nesse sentido, caso fosse

52 compreendida a sua possibilidade, requerendo ao juiz a extinção daquele. No entanto, o magistrado não acatou o pedido, vindo a condenar o pai ao pagamento de 200 salários-mínimos em indenização, uma vez que o mesmo não apresentou contestação e, por isso, declarado revel.

O juiz do caso ressaltou na sentença que a indenização em dinheiro, de fato, não seria um meio eficiente à reparação de todo o prejuízo causado a filha menor, a qual ainda sofre pela falta da presença do pai, funcionando, todavia, para atenuar um pouco a sua dor e para que possa, com a quantia, procurar um tratamento psicológico adequado à sua recuperação, além de tentar-se conscientizar aquele genitor em relação aos deveres advindos da função paterna. É o que se observado no trecho da decisão:

O demandado não contestou; portanto, presume-se que não está ensejando boa educação (amos, carinho, companhia, etc.) à filha. A ausência de alimentos poder-se-á suprir mediante execução de alimentos. Os prejuízos à imagem e à honra da autora, embora de difícil reparação e quantificação, podem ser objetos de reparação ao menos parcial. Uma indenização de ordem material não reparará, na totalidade, o mal que a ausência do pai vem causando à filha; no entanto, amenizará a dor desta e, talvez, propiciar- lhe-á condições de buscar auxílio psicológico e confortos outros para compensar a falta do pai. E, quanto ao demandado, o pagamento de valor pecuniário será medida profilática, pois fa-lo-á repensar sua função paterna ou, ao menos, se não quiser assumir o papel de pai que evite ter filhos no futuro. (Processo nº 14/1030012032-0, Comarca de Capão de Canoa, Rio

Grande do Sul, Juiz Mario Romano Maggioni , Julgado em 16.09.2003).

Em 2005, o assunto foi analisado pela primeira vez pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial nº 757.411. Nele, os Ministros da 4ª Turma do STJ decidiram por maioria pela improcedência do pedido de indenização por abandono afetivo, pela inocorrência de ilícito civil passível de indenização pecuniária.

O pai, na situação, cumpria com a obrigação alimentar determinada, mas, de acordo com o alegado pelo autor da ação, faltava com o dever de prestar assistência moral e psíquica, evitando qualquer espécie de contato com o mesmo e frustrando toda tentativa de reaproximação.

Na primeira instância, o Juiz de Direito da 19ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte julgou improcedente o pedido devida a não comprovação, no laudo psicológico, de conexão entre o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos no autor com a conduta exercida pelo seu genitor. No entanto, baseado no princípio da

53 dignidade da pessoa humana, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais entendeu, no julgamento da apelação interposta, pela possibilidade do pedido, condenando o genitor ao pagamento no valor de quarenta e quatro mil reais por danos morais, em virtude do fato de ter deixado de atender o dever familiar de convívio com o filho.

Assim, sob o argumento de violação ao artigo 159 do Código Civil de 1916, o qual trazia o conceito de ato ilícito civil à legislação da época, o ascendente interpôs um recurso especial ao STJ, adotando o argumento de não estarem presentes no caso os pressupostos da responsabilidade civil, sendo nesse sentido o teor do julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp n. 757411, 4ª T, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 29/11/2005).

Outra discussão no julgamento do recurso era se as próprias normas do Direito de Família já não esgotariam as hipóteses de sanção às relações dentro do âmbito familiar. Na ocasião, o Ministro Barros Monteiro, único favorável à manutenção da reparação pecuniária, alegou que o fato das normas do Direito de Família preverem a perda do poder familiar, não deveria interferir na possibilidade de condenação em indenização por dano moral em casos de abandono afetivo, estando presente na situação em discussão os pressupostos da responsabilidade civil, sem o réu ter demonstrado a ocorrência de qualquer excludente à sua aplicação.

Por esse motivo, em consequência ao abalo psíquico sofrido, além da dor e do sofrimento, seria devida a condenação do genitor à reparação aos danos causado, em virtude da desobediência do, como menciona o Ministro, “dever de dar assistência moral ao filho, de conviver com ele, de acompanha-lo e de dar-lhe o necessário afeto._”.

Já o Ministro Fernando Gonçalves, relator do recurso, contrário a condenação daquele pai por abandono afetivo, utilizou exatamente o argumento de que o próprio ordenamento jurídico já teria estabelecido a perda do poder familiar como a sua mais grave sanção civil ao caso, com essa já atendendo as funções

54 punitivas e dissuasórias utilizadas como argumento por aqueles favoráveis à sua condenação.

Ainda ressaltou que escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo com outro membro familiar, além de que nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada, ainda mais que qualquer possibilidade de reconciliação entre as partes estaria afastada com a procedência do pedido, não devendo incidir no caso as normas da responsabilidade civil.

No entanto, questiona-se o argumento apontado pelo Ministro Fernando Gonçalves de que a perda do poder familiar já atenderia as funções punitivas e dissuasórias as quais se buscariam alcançar com o instituto do abandono afetivo. Mais parece um prêmio ao genitor do que uma reprimenda da conduta, haja vista que o mesmo já é negligente no exercício dos deveres familiares e, com a retirada do poder familiar, estaria eximindo-se de vez de qualquer obrigação quanto aos cuidados do filho, quem verdadeiramente sofreria as consequências da decisão.

Além de que, de forma alguma contribuiria para a inocorrência da conduta em outras entidades familiares, pois o pai ou a mãe que não exercer adequadamente os deveres de cuidado, atenção e orientação quanto aos filhos não chegaria a temer a perda da titularidade do poder familiar, pelo contrário, sendo, assim, essa sanção ineficiente para educar tanto os pais quanto a sociedade quanto a importância do atendimento das necessidades específicas demandadas por essa fase da vida, marcada pela grande vulnerabilidade do indivíduo dos seus genitores

Em relação ao mesmo caso, foi interposto o Recurso Extraordinário nº 567.164, dando a primeira chance ao Supremo Tribunal Federal em manifestar-se sobre o assunto, com a Segunda Turma Cível, no entanto, negando o conhecimento ao mesmo sob o argumento de não haver ofensa ao texto constitucional, não sendo, portanto, caso passível de análise por aquele Tribunal.

No recurso, a advogada da parte autora alegou haver ofensa ao artigo 229 da Constituição Federal, o qual estabelece que: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]”, e ao artigo 5º, incisos V e X do mesmo texto legal, os quais prevem a possibilidade de indenização por danos morais.

Por unanimidade de votos, foi negado provimento ao mesmo, sendo proferido o seguinte acordão:

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EMENTA CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO

REGIMENTAL. ABANDONO AFETIVO. ART. 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ART. 5º, V E X, CF/88. INDENIZAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E SÚMULA STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A análise da indenização por danos morais por responsabilidade prevista no Código Civil, no caso, reside no âmbito da legislação infraconstitucional. Alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A ponderação do dever familiar firmado no art. 229 da Constituição Federal com a garantia constitucional da reparação por danos morais pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido pelas instâncias ordinárias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 5º, V e X, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental improvido. (STF, RE 567164 ED/MG, 2ª Turma Cível, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. 18.08.09, DJe 11.09.09).

O Superior Tribunal de Justiça manteve o mesmo entendimento no julgamento do Recurso Especial nº 514.350, no ano de 2009, entendendo pela improcedência à indenização por danos morais por abandono afetivo em ação cumulada com investigação de paternidade, pelo fato da inocorrência de ilícito civil.

No entanto, no ano de 2012, o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242, alterou o entendimento sobre o tema, julgando pela primeira vez procedente condenação de um pai ao pagamento de danos morais em virtude de negligência na relação paterno-filial, caracterizando ato ilícito civil.

A Ministra Relatora do recurso, Nancy Andrigui, rebate no seu voto o argumento de que o Código Civil já ter sido estabelecido como pena máxima ao abandono afetivo a perda do poder familiar, ressaltando as distintas funções almejadas por essas sanções, como se observa:

“[...] a perda do pátrio poder não suprime, nem afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos. (STJ, Resp. n. 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrigui, Julg:24/04/2012, Pub:10/05/2012).

Dessa forma, defende que nada impede a aplicação das duas sanções de forma cumulativa, haja vista buscarem objetivos diferentes, tratando a indenização pecuniária em tentativa de ressarcir o filho por todos os maus causados pela ausência do pai ou da mãe, incluído o dano psicossocial pela falta do provimento da assistência moral adequada, sendo a perda do poder familiar um

56 meio de proteção para que a dignidade do infante não continue mais a ser violada, afastando-o da origem daquele risco.

A Ministra ressalta também no seu voto o valor jurídico atribuído ao cuidado, não podendo mais esse continuar a ser tratado de forma acessória no processo de criação do infante, tendo em vista representar elemento a sua formação digna, para, assim, resultar em um adulto que dote de integridade física e psicológica, capaz de conviver adequadamente em sociedade.

O próprio legislador constituinte de 1988 o teria abordado de forma indireta, por meio de locuções e termos que transmitissem essa acepção, sendo citado como exemplo o artigo 227, haja vista ter imposto ao Estado, à sociedade e à família o dever de fazer cumprir os direitos referentes a criança, o adolescente e o jovem, caracterizando o princípio do melhor interesse desses. Portanto, não se estaria debatendo uma mensuração do amor, sentimento íntimo inatingível pela ciência jurídica, mas sim a verificação do cumprimento da obrigação legal de cuidar.

Rebatendo a afirmação de que o instituto do abandono afetivo buscaria impor a presença do amor nas relações paterno-filiais, a Ministra Nancy Andrigui diferencia no voto do Recurso o amar da proteção jurídica do cuidar. Em trecho de seu voto afirma:

Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. (STJ, Resp. n. 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrigui, Julg:24/04/2012, Pub:10/05/2012).

Como se percebe, o abandono afetivo jamais poderia ter o condão de obrigar um pai a sentir amor pelo filho, em vista de ser completamente ineficaz em relação a esse objetivo, desejando, na verdade, condenar a omissão no dever legal de cuidar. O fato de não se mostrar presente nos momentos importantes, de faltar com orientação nas horas de maior dificuldade, da constante falta de companhia quando espontaneamente solicitado, tudo isso gera o risco de acarretar danos ao

57 desenvolvimento do filho menor, o qual poderá perdurar por toda a sua vida adulta, demandando tratamento psicológico para a reparação do dano causado.

Dessa forma, quando observados os pressupostos da responsabilidade civil no caso concreto, caracterizando um ilícito, deve ser atribuída ao genitor a condenação em reparar os danos morais causados, evitando a repetição desse tipo de comportamento, além de servir como exemplo às demais entidades familiares, por tratar devidamente como sujeitos de direito a criança e o adolescente, haja vista serem dotados de dignidade.

Baseado nessa linha de argumento foi que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão inovadora, alterou o seu entendimento antes manifestado, dando provimento parcial ao recurso, constatando a existência de abandono afetivo no caso, vindo somente a reduzir somente a quantia da indenização determinada na 2ª instância.

Em outro julgamento do STJ no ano de 2012, referente ao Recurso Especial nº 1.298.576, considerou-se que o prazo prescricional da ação de abandono afetivo teria início de fato com o alcance da maioridade civil do então autor do recurso, haja vista marcar o fim da sujeição do descendente ao exercício do poder familiar do pai.

No caso em questão, o filho só teve a paternidade reconhecida com idade bem avançada, próximo aos cinquenta anos de idade, ajuizando em seguida ação de abandono afetivo sob a alegação de que o seu pai sempre teve o conhecimento do vínculo parental, agindo de forma negligente quanto aos cuidados e a educação do mesmo, chegando a trata-lo com discriminação e desprezo.

Todavia, o Ministro relator do recurso, Luís Felipe Salomão, argumentou que, apesar das ações referentes à determinação do estado de pessoas serem imprescritíveis, como a ação de investigação de paternidade, os direitos subjetivos deles decorridos estariam sim sujeitos à prescrição.

Por esse motivo, no julgamento não se discutia a ocorrência ou não de ilícito civil, mas o fato de os danos morais decorrentes do abandono sofrido na infância e na adolescência do autor estarem ou não prescritos, em virtude do reconhecimento tardio do estado de filiação, vindo os Ministros a entender pelo início da contagem com o encerramento do exercício do poder familiar, tendo em vista que

58 as partes já detinham o conhecimento da relação. É o que se verifica no voto do Ministro Luís Felipe:

[...] como o autor nasceu no ano de 1957, fica nítido que o prazo prescricional fluiu a contar do ano de 1978, ainda na vigência do Código Civil de 1916, sendo inequívoco que o pleito exordial cuida-se de direito subjetivo, dentro do que o Diploma revogado estabelecia como direito pessoal. De efeito, a paternidade biológica sempre foi do conhecimento do autor - fato incontroverso nos autos -, portanto o prazo prescricional começou a fluir em 1978, ano em que o autor atingiu a maioridade e cessou os deveres inerentes ao pátrio poder e, também, terminou a causa que impedia o início da contagem do prazo prescricional [...] (STJ, Resp. nº 1.298.576/RJ, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Julg:21/08/2012, Pub:06/09/2012).

Dessa forma, não haveria dúvida de que a prescrição já teria sido operada ainda na vigência do próprio Código de 1916, aplicando-se o prazo geral previsto na época.

Trazendo o assunto para o atual Código Civil, do ano de 2002, esse estabelece o prazo geral de dez anos para a prescrição na ausência de norma especial que aborde o assunto. Acontece que o artigo 206, §3º, inciso V, normatiza ser de três anos o prazo para o ajuizamento de ação de pretensão à reparação civil.

Dessa forma, aparenta ser o abandono afetivo hipótese de incidência desse prazo específico, por se tratar da discussão de ressarcimento por danos morais, em virtude um ilícito civil oriundo da negligência do genitor. Além disso, o artigo 197, inciso II do Código Civil estabelece que, nas relações entre ascendentes e descendentes, enquanto perdurar o exercício do poder familiar, não se correrá a