Segundo os adeptos dessa corrente, o legislador constituinte estabeleceu deveres à figura dos genitores no artigo 227 da Constituição Federal, ao prever como direito da criança e do adolescente a educação, a dignidade e o convívio familiar. Nesse mesmo sentido veio o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao normatizar que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação referente aos filhos e o artigo 19, estabelecendo ser direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seu âmbito familiar e, apenas situações excepcionais, em família substituta, garantido o direito à convivência.
Dessa forma, a negligência do pai ou da mãe na relação com o filho menor, exemplificada com a ausência em datas importantes e comemorativas, bem como na falta no convívio diário com o mesmo e no dever de orientação em momentos de dificuldade, caracterizaria uma ofensa a direito de personalidade da criança ou do adolescente quando comprovado que a ausência daquele genitor resultou em prejuízo ao mesmo, levando-o a crescer com o sentimento de rejeição em virtude da falta da presença do pai, atingindo sua autoestima e sua autovalorização, com seus efeitos muito provavelmente vindos a repercutir também na sua fase adulta.
Por haver uma ofensa a um direito de personalidade, incidiriam os artigos 186 e 927 do Código Civil, por estabelecerem que aquele que cometer um ato ilícito, mesmo que exclusivamente no âmbito moral, e causar dano a outrem, ainda que de forma omissiva, deve repará-lo em sua integralidade. Assim, no caso do abandono afetivo, caberia a aplicação dessas normas da responsabilidade civil quando observados os pressupostos da culpa, do dano e do nexo de causalidade, devido a
47 lesão ocorrida ao direito do filho menor, devendo o genitor responsável arcar com o ônus da sua conduta.
No entanto, a doutrina e a jurisprudência favorável à sua procedência apontam alguns direitos da personalidade do filho que estariam sendo desrespeitados por esse tipo de conduta. A Ministra Nancy Andrigui, no decorrer do seu voto no julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242, ressaltou que o direito ao cuidado foi incorporado ao nosso ordenamento jurídico, presente em diversas locuções e termos os quais trazem esse significado, como no final do artigo 227 do texto constitucional, no momento em que coloca a criança e o adolescente a salvo de toda forma de negligência. Como a mesma ressalta:
[...] o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente
[...] pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas,
sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. (STJ, Resp. n. 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrigui, Julg:24/04/2012, Pub:10/05/2012).
Já Silva (2010) aponta ser o direito violado o da convivência, sendo que, não se trataria de uma necessidade de convívio diário ou nem mesmo físico, tendo em vista a frequência hoje de pais separados e dos que nem chegam a conviver maritalmente, mas sim de uma efetiva participação na vida dos filhos, orientando-os quando necessário, exercendo de fato o dever legal oriundo do poder familiar.
Independentemente do entendimento de qual direito da personalidade estaria sendo violado, ensejando reparação pecuniária, entende-se estarem sujeitos a aplicação das normas de responsabilidade civil às relações familiares. Em nenhum momento a CF, nos seus incisos V e X do artigo 5º, os quais estabelecem a previsão na Carta Maior relativo ao dano moral, bem como os artigos que tratam da matéria da responsabilidade civil no CC, limitam a sua aplicação a determinadas áreas do Direito. Pelo contrário, tratam-na de forma ampla e irrestrita, não existindo motivo para os indivíduos lesados nas relações familiares não poderem ser ressarcidos, uma vez que os seus direitos também estão passíveis de dano. (ALBUQUERQUE, 2015).
Nesse mesmo sentido, o Ministro Sidnei Beneti, no seu voto no Recurso Especial nº 1.159.242, aborda que não existe nenhuma cláusula de exclusão de incidência das normas da responsabilidade civil em virtude de o dano ter ocorrido dentro de uma relação familiar, sendo assim passível de indenização por dano
48 moral, bastando que esteja presente a consciente ação ou omissão injusta do sujeito, bem como o dano e o nexo de causalidade.
Por esses motivos, caberia a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil aos vínculos dentro do âmbito familiar, não sendo essas relações meramente limitadas a incidência única dos institutos característicos do Direito de Família e, assim, não se poderia alegar ser aplicável somente a sanção da perda do poder familiar em casos de negligência nas relações paterno-filiais.
Na verdade, a destituição do poder familiar não se apresenta como um meio eficiente de punição, pelo contrário, o genitor ficaria desobrigado de qualquer obrigação legal quanto ao cuidado, à educação e à assistência do filho menor, conduta a qual já vinha exercendo. A criança ou o adolescente que já não contava com a figura daquele pai seria de fato a verdadeira prejudicada com a situação, devendo se contentar a crescer com o estigma da falta da presença daquele genitor, desamparada da sua companhia nos momentos mais importantes de sua vida, sofrendo os danos oriundos dessa condenação.
Vesentini (2014) defende que nada impede que a perda do poder familiar e a condenação pecuniária por abandono afetivo possam coexistir no mesmo caso, tendo em vista suas finalidades diversas. A destituição do poder familiar deve ocorrer nas situações em que a presença daquele genitor representar um risco a integridade física ou mental do filho menor, bem como ao seu desenvolvimento saudável, sendo tal punição voltada a proteger o mesmo dos possíveis danos causados pela figura daquele genitor. Todavia, essa sanção possuiria efeitos ex nunc, ou seja, somente a partir de sua destituição que o infante passara a ser beneficiado, sendo ineficaz para tratar de todos os danos causados até aquele momento, e, por isso, incapaz de repará-los.
Por esse motivo, esses dois institutos poderiam coexistir no mesmo caso, cabendo ao abandono afetivo a função de atuar conferindo responsabilidade em relação aos prejuízos já causados ao infante, reprimindo essas condutas com sua condenação pecuniária sendo utilizado, inclusive, para o custeio de tratamentos psicológicos e psiquiátricos que este filho possa vir a ter. Com isso, eventual ressarcimento em decorrência dessa negligência nas relações paterno-filiais adotaria tanto a função compensatória, como a punitiva, servindo como exemplo às demais entidades familiares.
49 Analisando a finalidade do instituto, o Ministro Fernando Gonçalves, no seu voto do REsp nº 757. 411 chega a afirmar o seguinte:
Não se trata, pois, de “dar preço ao amor’ – como defendem os que
resistem ao tema em foco - , tampouco de “compensar a dor” propriamente
dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e dissuasória da reparação dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovável e grave. (STJ, Resp n. 757.411/MG, Rel: Min. Fernando Gonçalves, Julg: 29/11/2005, Pub: 27/03/2006).
Dessa forma, além de condenar o genitor pela conduta cometida, essa punição também adotaria a função de conscientização das demais entidades familiares, aumentando o conhecimento sobre os deveres impostos legalmente diante da figura do filho menor, contribuindo na diminuição da presença desse tipo de comportamento, com os pais já informados quanto as consequências jurídicas dos danos causados.
Vale ressaltar mais uma vez que, a condenação em abandono afetivo, gerando ressarcimento pecuniário, jamais terá a função de obrigar o genitor a sentir amor pelo filho, exigindo o cumprimento de outros deveres legais, como destaca Regina Beatriz Tavares da Silva (2012):
E, efetivamente, amar não é dever ou direito. Amar é sentimento intangível pelo Direito. A falta de amor, como sentimento, portanto, não pode gerar indenização. Mas o dever do pai e da mãe de ter o filho em sua companhia e educá-lo, de natureza objetiva, está previsto no art. 1.634, I e II do Código Civil. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê também deveres para os pais, como o dever de assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social do filho menor, em condições de dignidade (ECA, arts. 3º, 4º e 5º). Esses, sim, são deveres de natureza jurídica, cujo descumprimento, ao gerar danos, pode acarretar a condenação do inadimplente em pagamento de indenização.
Dessa forma, observa-se a sistemática do ordenamento jurídico em conferir proteção legal ao filho menor referente ao seu direito de ter uma adequada criação no desenvolver da sua personalidade, incluindo-se nessa análise o princípio constitucional da paternidade responsável, consequência da liberdade no planejamento familiar conferida pela Carta Magna. Essas normas estabeleceriam que os pais precisam ter a consciência de que gerar um filho acarreta inúmeras obrigações legais, devendo essas serem devidamente atendidas. Não basta acreditar que, pagando uma mera pensão alimentícia ou, arcando com as contas do filho menor, as suas obrigações diante desse estariam completamente esgotadas.
50 A criança e o adolescente são sujeitos dotados de dignidade, não podendo mais o Direito enxergar as relações paterno-filias somente sob o prisma patrimonial, cabendo ao genitor, quando observada a existência de dano, do nexo de causalidade e da culpa, ser condenado pela sua conduta ilícita.