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Para se compreender como a estrutura estatal se consolida no Estado capitalista,

30_{É um banco de dados que contém informações de todas as unidades prisionais brasileiras, incluindo dados} de infraestrutura, seções internas, recursos humanos, capacidade, gestão, assistências, população prisional, perfil das pessoas presas, entre outros, que sintetiza informações sobre os estabelecimentos penais e a população prisional do Ministério da Justiça.

31 _{Esse número é variável de acordo com o dia da consulta. Disponível em} <http://www.cnj.jus.br/inspecao_penal/mapa.php>. Acesso em 07 abr. 2017.

por meio do aparato ideológico e repressor, aborda-se nesta subseção como essa realidade se dá em sua concretude, e buscou-se a constituição histórica desse sistema na Europa por meio dos teóricos clássicos que tratam do estado capitalista, até chegar ao modelo carcerário atual, pois considera-se que o cárcere é o reflexo da organização social e econômico vigente e todo esse aparato repressor está engendrado por uma lógica de justiça que tem ligação direta com a lógica econômica, que reflete nas relações sociais seja no trabalho, na educação, na cultura, na religião, etc., que pode ocorrer por meio de contrato tácitos ou explícitos, uma vez que, com o fortalecimento da sociedade moderna capitalista, a igreja e o direito divino perdem seu poderio para a burguesia e direito positivado por meio, do contrato social, passa a reger a vida em sociedade.

Marx (2008, p. 47) considera que “o modo de produção da vida material condiciona o processo de vida social, política e intelectual”. Nesse sentido, o Direito e a Justiça são resultados dessas condições materiais de existência. É o que afirma quando diz que: “Não é a consciência dos homens que determina o seu ser; ao contrário; é o seu ser social que determina a sua consciência” (idem). Marx considera que não são as leis, a religião, a cultura que criam o homem, mas o contrário.

Assim, desde que se nasce, se é impelido obedecer a regras que já estavam impostas, contudo, elas foram escritas por sujeitos históricos, de acordo com a necessidade dos homens em sociedade. Por exemplo, se hoje no Brasil se tem a Lei Seca32 _{que proíbe pessoas que ingeriram bebida alcóolica de dirigir veículos automóveis,}

devido indicadores mostrarem que isso pode evitar acidente, foi a realidade concreta que criou a necessidade de regulamentar a vida em sociedade de quem dirige e não uma inspiração divina. Assim,

as relações jurídicas, bem como as formas do Estado, não podem ser explicadas por si mesmas, nem pela chamada evolução geral do espírito humano; essas relações têm, ao contrário, suas raízes nas condições materiais de existência, em suas totalidades, condições estas que Hegel, a exemplo dos ingleses e franceses do século 18, compreendia sob o nome de “sociedade civil” (MARX, 2008, p. 47).

Nesse diapasão, Marx (2008) considerou as relações que os homens estabelecem, independentes de suas vontades, isto é, relações de produção que constituem a estrutura

32 _{Lei Nº 11.705/2008 quedispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas} alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal, para inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor, e dá outras providências.

econômica da sociedade, que ele denominou de infraestrutura, é a base na qual se “eleva uma superestrutura jurídica e política e a qual correspondem formas sociais determinadas de consciência” (MARX, 2008, p. 47). E afirma que as transformações em uma (infraestrutura) afetam a outra (superestrutura). Assim, para Marx, as formas jurídicas da sociedade, assim como a política, religiosa, artística, filosófica, isto é, as formas ideológicas, fazem parte da superestrutura econômica.

Nesse caso, o Poder Judiciário, cuja função é “garantir os direitos individuais, coletivos e sociais e resolver conflitos entre cidadãos, entidades e Estado” (PORTAL BRASIL, 201633_{) é um dos aparelhos ideológicos e repressivos do Estado, tem por}

função elaborar e reproduzir esta ideologia e a divisão social do trabalho. Vale lembrar que a “ideologia dominante intervém na organização dos aparelhos aos quais compete principalmente o exercício da violência física legítima (exército, polícia, justiça-prisão, administração)” (POULANTZAS, 1980, p. 34). E é dentro do Poder Judiciário que o Direito deve ser aplicado para se fazer justiça.

De acordo com Freitas (2012, p. 31), para compreendermos o Estado democrático brasileiro, conforme preceitua a nossa Constituição Federal, é importante compreendermos o pensamento liberal por meio de grandes pensadores do Estado, pois de acordo com a autora, “os filósofos clássicos vão nos trazer para a discussão do Estado porque acompanharam, cada um a seu tempo, a construção do Estado moderno-liberal”.

Inicialmente traz-se Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau, já que estes três autores revolucionaram os paradigmas de sua época à medida que defendem a constituição do Estado absoluto laico, o livre mercado e a propriedade privada tendo a lei como a principal aliada, além de constituírem uma Teoria Política. Esses pensadores são considerados teóricos do Contrato Social (ou Pacto) e estão fundamentalmente preocupados com a natureza do poder político, eles são clássicos porque suas teorias ainda têm grande influência nos dias atuais. Conforme Freitas (2012, p. 34), “Hobbes, Locke e, posteriormente, Rousseau, além de contratualistas são jusnaturalistas, isto é, ambos partem do estado de natureza, que pela mediação do contrato social, realiza a passagem para o estado civil”.

Hobbes (1588-1679), em sua clássica obra Leviatã, escrita em meados do século XVII, faz um tratado sobre o Estado soberano e marca a desvinculação entre o Estado e a religião. Leviatã chegou a ser chamado de “uma farragem de ateísmo cristão” por ser

33 _{Disponível em http://www.brasil.gov.br/governo/2009/11/conheca-os-orgaos-que-formam-o-poder-} judiciario, acesso em 12 de nov. 2016.

considerado um livro de traição. Macpherson (1979, p. 26) chama a atenção para os vários críticos da obra de Hobbes, ou porque afirmam ter ele tentado deduzir deveres morais de postulados empíricos factuais, ou porque sua teoria política é uma série de postulados morais, etc, mas afirma que a teoria política de Hobbes deve ser vista em seu tempo e em sua história, uma vez que são coerentes com a sociedade vigente da época, pois o mérito de sua obra foi desenvolver “uma teoria das relações necessárias dos indivíduos em sociedade” (Ibidem, p. 27) e que tem uma grande relevância para a sociedade moderna.

Atualmente, Leviatã ainda é considerada uma obra-prima, pois foi a primeira a constituir uma “filosofia altamente influente que objetivou o estabelecimento das condições de liberdade e direito à propriedade” (FREITAS, 2012, p. 30), além de ser considerado o primeiro filósofo da globalização.

A novidade da obra de Hobbes está em fundir a sociedade e o Estado por meio de um contrato. A partir de Leviatã, o Estado passa a ser o guardião dos Direitos, que deixam de ser divinos, e dos indivíduos de uma sociedade. A função de Estado pacificador encontra na teoria de Hobbes seu fomento.

Para Hobbes, o Estado soberano se justifica para que os homens, em estado de natureza – que não é o estado de homens primitivos, mas sim o estado de uma luta incessante de uns contra os outros, pois é uma sociedade sem lei, “uma condição logicamente anterior ao estabelecimento de uma sociedade civil perfeita e soberana” (MACPHERSON, 1979, p. 32) – possam ter uma autoridade para fazer cumprir as leis e os contratos. E o soberano, ou seja, o Estado deve ser o “monstro” a que todos devem respeitar e temer.

Para Hobbes, o conceito de Estado é:

Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia de homens, com a condição de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações. Feito isto, à multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a geração daquele grande Leviatã, ou antes (para falar em termos mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa (HOBBES, cap. XVII, 2003, p. 147).

Hobbes, e depois John Locke, são pensadores que inauguram a ideia de Estado laico, contrariando a ideia religiosa do poder régio ser emanado de Deus. Hobbes fala em sociedade, democracia, propriedade, igualdade, liberdade, justiça, entre outros conceitos

que deixaram seu legado na nascente sociedade capitalista e que tem sua herança até os dias atuais, contudo, não é o mesmo conceito que trouxe a Revolução Francesa, pois para Hobbes, a liberdade está no poder do homem em preservar sua própria vida e é um direito natural.

De acordo com Poulantzas, em cada modo de produção há a predominância de uma dominação que mascara as demais. No feudalismo, a ideologia religiosa mascarava a política, no capitalismo, a jurídico-política mascara a econômica:

Antes de nos interrogarmos acerca das razões pelas quais a ideologia jurídico-política preenche melhor o papel de dissimulação do papel dominante econômico, no modo de produção e na formação capitalista, convém apresentar alguns exemplos que põem em evidência a dominância dessa região (...). Liberdade, igualdade, direitos, deveres, reino da lei, Estado de direitos, nação, indivíduos-pessoas, vontade geral, em suma, as palavras de ordem sob as quais a dominação burguesa de classe entrou e reinou na história, foram diretamente importadas do sentido jurídico-político dessas noções formados pela primeira vez pelos jurisconsultos do contrato social da Baixa Idade Média nas universidades italianas.

A exemplo da importância e da atualidade de Hobbes na contemporaneidade, tem- se a Constituição Federal de 1988, que traz em seu preâmbulo a herança do pensamento liberal com conceitos e pensamentos defendidos por este filósofo clássico em 1651, conforme exposto:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade,

a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça

como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (BRASIL, 1988, grifos nossos).

O autor de Leviatã defende o poder do Estado soberano, a propriedade como mérito, ou seja, “só pertence a cada homem aquilo que ele é capaz de conseguir, e apenas enquanto for capaz de conservar” (HOBBES, 2003, p. 111), pensamento típico da sociedade capitalista, pois, a competição em Hobbes é justamente a necessidade de se ter um soberano para resguardar a propriedade dos invasores sequiosos de aproveitar-se do fruto do trabalho alheio. Contudo, é importante ressaltar que Hobbes não trata de

sociedade de classes, até porque para Hobbes e para outros autores antes do século XVIII, “não existe história nos homens. Estes não mudam” (RIBEIRO, 2006, p. 54), apesar de dividir a sociedade em dois lados, o soberano e os súditos e de definir o poder como “um meio para adquirir a ajuda e o serviço de muitos” (HOBBES, CAP. X, 2003, p. 76).

Para Hobbes, o Contrato é a “transferência mútua de direitos” (Ibidem, p. 115) e ocorre por meio do pacto. Por isso, Hobbes faz a seguinte distinção entre jus e lex, o direito e a lei:

o DIREITO consiste na liberdade de fazer ou de omitir, ao passo que a Lei determina ou obriga a uma dessas duas coisas. De modo que a lei e o direito se distinguem tanto como a obrigação e a liberdade, as quais são incompatíveis quando se referem à mesma questão.

Assim, os contratos e pactos entre os homens devem ser cumpridos com a seguinte máxima que, de acordo com Hobbes, é a origem da Justiça: “Que os homens cumpram os pactos que celebrarem” (HOBBES, 2003, p. 124) e a definição de injustiça não é outra, senão “o não cumprimento de um pacto. E tudo o que não é injusto, é justo”.

Portanto, para que as palavras "justo" e "injusto" possam ter lugar, é necessária alguma espécie de poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens ao cumprimento de seus pactos, mediante o terror de algum castigo que seja superior ao benefício que esperam tirar do rompimento do pacto, e capaz de fortalecer aquela propriedade que os homens adquirem por contrato mútuo, como recompensa do direito universal a que renunciaram. E não pode haver tal poder antes de erigir- se uma república*34_{. O mesmo pode deduzir-se também da definição} comum da justiça nas Escolas, pois nelas se diz que a justiça é a vontade constante de dar a cada um o que é seu (HOBBES, 2003, p. 124, grifo nosso)

Nesse pensamento hobbesiano vê-se claramente o nascimento de um poderoso Estado coercitivo com poderes ilimitados, com poder absoluto, o qual deve, por designação dos súditos, governar para promover em paz, pois sem governo, “nós nos matamos uns aos outros”. Contudo, “o soberano deve governar pelo medo, porque sem medo, ninguém abriria mão de toda a liberdade que tem naturalmente” (RIBEIRO, 2006, p. 71). No Estado está a justiça, o poder civil e a propriedade e poder de punir a quem não obedece ao soberano:

34 _{* Na Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva em vez de república, encontra-se}

Estado (p. 52), disponível em:

Uma pena é um dano infligido pela autoridade pública, a quem fez ou omitiu o que pela mesma autoridade é considerado transgressão da lei, a fim de que assim a vontade dos homens fique mais disposta à obediência. Um dano infligido pela autoridade pública, a quem fez ou omitiu o que pela mesma autoridade é considerado transgressão da lei, a fim de que assim a vontade dos homens fique mais disposta à obediência (HOBBES, 2003, p. 262).

Em Hobbes as penas são divididas em divinas e humanas. “As penas humanas são as que são infligidas por ordem dos homens, e podem ser corporais35_{, pecuniárias}36_{, a}

ignomínia37_{, a prisão}38_{, o exílio}39_{, ou uma mistura destas” (HOBBES, 2003, p. 266). As}

penas são para todos os que infligem a lei, independente de idade. Diz ele sobre a punição do soberano:

é confiado ao soberano o direito de recompensar com riquezas e honras, e o de punir com castigos corporais ou pecuniários, ou com a ignomínia, a qualquer súdito, de acordo com a lei que previamente estabeleceu. Caso não haja lei estabelecida, de acordo com o que considerar mais capaz de conduzir ao serviço do Estado, ou de desestimular a prática de desserviços ao mesmo (HOBBES, 2003, p. 266).

Ao tempo de Hobbes, a sociedade burguesa já lutava para se afirmar, principalmente na Inglaterra, o proprietário da terra passa a ter o direito ao usufruto da terra, e Hobbes “nega um direito natural ou sagrado do indivíduo à sua propriedade” (RIBEIRO, 2006, p. 76).

De acordo com Engels, no prefácio de sua obra “A origem da família, da propriedade privada e do Estado”, as relações de parentesco que eram a base da sociedade antiga, “vai pelos ares em consequência do choque das classes sociais recém-formadas; e

35 _{As penas corporais são as infligidas diretamente ao corpo, e conforme a intenção de quem as inflige,} como a flagelação, os ferimentos, ou a privação dos prazeres do corpo de que anteriormente legitimamente se desfrutava. Destas penas, umas são capitais e outras menos do que capitais. Pena capital é a morte, dada de modo simples ou com tortura. Menos do que capitais são a flagelação, os ferimentos, as cadeias ou quaisquer outras dores corporais que por sua própria natureza não são mortais.

36 _{As penas pecuniárias são as que consistem, não apenas no confisco de uma soma em dinheiro, mas} também de terras ou quaisquer outros bens que geralmente são comprados e vendidos por dinheiro.

37 _{A ignomínia consiste em punir com um mal considerado desonroso dentro do Estado, ou em privar de um} bem considerado honroso dentro do mesmo. Porque algumas coisas são honrosas por natureza, como os efeitos da coragem, da magnanimidade, da força, da sabedoria e outras qualidades do corpo e do espírito. 38 _{A prisão ocorre quando alguém é privado da liberdade pela autoridade pública, e pode ser imposta tendo} em vista dois fins diferentes: sendo um deles a segura custódia do acusado, e o outro a aplicação de uma penalidade ao condenado.

39 _{O exílio (banimento) ocorre quando por causa de um crime alguém é condenado a sair dos domínios do} Estado, ou de uma de suas partes, para durante um tempo determinado ou para sempre ficar impedido de lá voltar.

dá lugar a uma nova sociedade centralizada pelo Estado, cujas unidades inferiores já não são as relações de parentesco e sim unidades territoriais” (ENGELS, 2012, p. 19). De acordo com o autor, é essa relação do regime familiar submetido às relações de propriedade que dão curso às contradições de classe e as lutas de classe, que Hobbes não consegue, naquele momento, perceber. Por isso Hobbes, depois de Maquiavel, e posteriormente Rousseau, são considerados ‘pensadores malditos’, porque “apresenta o Estado como monstruoso, e o homem como belicoso, rompendo com a confortadora imagem aristotélica do bom governante e do indivíduo de boa natureza” (RIBEIRO, 2006, p. 76), contudo, se os súditos se mantêm dentro da lei, não há o que temer.

Nesse sentido, o Estado todo poderoso, o Leviatã deve positivar por leis, com o objetivo de manter a paz e a ordem para evitar “a guerra de todos contra todos”. Hobbes fundiu a sociedade e o poder político do Estado. É considerado o precursor do positivismo jurídico:

A única maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defendê-los das invasões dos estrangeiros e das injúrias uns dos outros, garantindo- lhes assim uma segurança suficiente para que, mediante seu próprio labor e graças aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, é conferir toda sua força e poder a um homem, ou a uma assembleia de homens, que possa reduzir suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma só vontade (HOBBES, 2003, 143).

Esse é o pacto que os indivíduos fazem com o soberano ao transferir a um indivíduo ou grupo de indivíduos os direitos que eles mesmos teriam de se proteger se não houvesse um poder comum para protegê-los, ou seja, o Estado. “É essa transferência de direitos que cria o seu dever para com o soberano” (MACPHERSON, 1979, p. 81).

O Estado hobbesiano, assim como o Estado em John Locke, foi considerado por Macpherson (Ibidem, p. 64) como um modelo de sociedade de “Mercado Possessivo” por considerar a obra de Hobbes e Locke como um postulado sobre a sociedade de pleno mercado, que configura a sociedade de mercado competitiva moderna, sem nenhuma divisão impositiva do trabalho, mas já vai se estabelecendo uma divisão de classes entre os que têm terra e os que não têm. Daí a possessividade, que vem de posse de mercadorias negociáveis, inclusive a energia humana que passa a ser considerada uma mercadoria.

Porque o trabalho de um homem também é um bem que pode ser trocado por benefícios, tal como qualquer outra coisa. E já houve

Estados que, não tendo mais território suficiente para seus habitantes, conseguiram apesar disso, não apenas manter, mas até aumentar seu poder, em parte graças à atividade mercantil entre um lugar e outro, e em parte através da venda de manufaturas cujas matérias-primas eram trazidas de outros lugares. A distribuição das matérias-primas dessa nutrição é a constituição do meu, do teu e do seu. Isto é, uma palavra, da propriedade. Porque onde não há república conforme já se mostrou, há uma guerra perpétua de cada homem contra seu semelhante, na qual, portanto cada coisa é de quem a apanha e conserva pela força, o que não é propriedade nem comunidade, mas incerteza (HOBBES, 2003, p. 211).

Nesse sentido, para o mercado ser possessivo, precisa de um Estado com uma estrutura que garanta a segurança da vida e da propriedade. A justiça deve regular os contratos que precisam ser definidos e obedecidos para manter a paz e a ordem.

Então, Hobbes, assim como Locke, defende um Governo Político Civil, visto que a obra deste último intitulada o “Segundo Tratado do Governo Civil”disserta sobre a constituição de um Estado baseado em concepções que vão de encontro ao Estado absolutista e ao poder soberano do rei, defendendo a república. Tais concepções são baseadas no poder político que, por meio de normas, vai regulamentar e preservar a propriedade.

Já Locke (1632-1704), especialmente, contesta o inatismo, pois para ele o espírito humano é uma tábula rasa, sobre a qual nada, absolutamente nada está escrito, visto que não existem ideias ou princípios inatos, ou seja, independentes da experiência (CHEVALLIER, 2010, p. 32). Daí a recusa do dogmatismo e o embate com a igreja, que goza de privilégios com base em princípios declarados inatos:

Por poder político, então, eu entendo o direito de fazer leis, aplicando a pena de morte, ou, por via de consequência, qualquer pena menos severa, a fim de regulamentar e de preservar a propriedade, assim como