4. Resultat og drøfting
4.3 Samarbeid
Pompônio afirma que Augusto constituit ut ex auctoritate eius responderent, que isso começou a ser pedido como um benefício e que Tibério concedeu a Sabino o direito de
publice respondere ou populo respondere. Mais tarde, um grupo de viri praetorii pergunta
a Adriano ut sibi liceret respondere e o imperador diz que eles deveriam se preparar ad
556 T.MOMMSEN e P.KRÜGER, Digesta Iustiniani Augusti, vol. I, Berlim, Weimann, 1870. 557Il “ius publice respondendi” cit., p. 405.
558 Única correção que C.A.CANNATA,Iura condere cit., p. 37, julga realmente importante. Para o autor, as
outras correções não são tão importantes, mas visam apenas facilitar a compreensão da passagem num sentido em que ela pode ser compreendida mesmo sem as correções.
populo respondendum. O texto levanta, no entanto, uma série de questões: Qual a natureza
da inovação introduzida por Augusto? O que significa respondere ex auctoritate principis? É o mesmo que o publice respondere concedido por Tibério a Sabino? É um sinônimo de
populo respondere? O que pediam os viri praetorii?
Tais questões, que dizem respeito à natureza do instituto conhecido como ius
respondendi, têm sido respondidas das mais diversas formas pelos romanistas. De forma
bastante simplificada, pode-se verificar uma divisão em duas teorias básicas que, adotando
as expressões empregadas por K. TUORI, chamaremos de teoria da elite e teoria da
licença560 e cujo ponto de distinção básico é o significado de ex auctoritate principis.
A primeira teoria, mais tradicional e majoritária entre os romanistas,561 defende que
o ius respondendi consistia na faculdade de dar pareceres com a autoridade do príncipe e que os juristas beneficiados com essa faculdade ganhavam maior autoridade em relação
aos demais. Já a teoria da licença562 afirma que os juristas só podiam exercer a atividade de
parecerista com a autorização do imperador, ficando excluídos os demais, que podiam, no entanto, se dedicar ainda ao ensino e à redação de literatura jurídica.
Para a teoria da elite, no texto de Pompônio o termo auctoritas principis indica não a ideia de permissão, mas se refere à autoridade do príncipe, o enorme prestígio social que ele detinha e que, juntamente com os diversos poderes constitucionais que acumulara, e
talvez mais do que eles, fundava sua proeminência frente aos demais cidadãos.563
Com a instituição do respondere ex auctoritate principis o que se operava era uma
espécie de transferência dessa autoridade a alguns juristas,564 cujos pareceres tinham sua
autoridade reforçada pela do imperador e passavam a gozar de uma força persuasiva muito
560 The ius respondendi cit., p. 323.
561 A ela aderem, por exemplo F.SCHULZ, Storia cit., F.DE VISSCHER, Le “ius publice respondendi”cit., H.
SIBER, Der ausgangpunkt cit., A.GUARINO, Il “ius publice respondendi” cit., H. LEVY-BRUHL, Juge et Prudent cit., G.PROVERA, Ancora sul “ius publice respondendi”, in SDHI 28 (1962), M.BRETONE, Tecniche
cit., C.A. CANNATA, Iura condere cit., M.BRUTTI, L’indipendenza cit., J.PARICIO, El ius publice cit., G.
BRAGA DA CRUZ, O jurisconsultus cit.
562 Propositores dessa teoria são, por exemplo, T. Mommsen, Droit Public Romain, vol. 5, Paris, Ernest
Thorin, 1896 (ainda que com reservas), W. Kunkel, Das Wesen cit. (com as mitigações presentes em Die
Römischen Juristen, como se verá), A. MAGDELAIN, Ius respondendi cit. (proponente mais radical), V.
Arangio-Ruiz, Storia cit., M.HORVAT, Note cit., R.A.BAUMAN, Lawyers and Politics in the early Roman
empire. A study of relations between the Roman iurists and the emperors from Augustus to Hadrian,
München, C.H. Beck, 1989, O.ROBLEDA, Introduzione cit.
563 Res gestae 34: auctoritate omnibus praestiti.
564 M.TALAMANCA, Intervento, in C.A.CANNATA, Iura condere cit., p. 64; H.SIBER, Der ausgangpunkt cit.,
maior frente aos juízes e magistrados, como se fossem emanados do próprio príncipe.565
Segundo C.A.CANNATA, com a atribuição do ius respondendi, o príncipe como que dizia
aos juízes: “tenham em mente que este é um dos poucos em quem tenho confiança, ou seja,
esses são os pareceres que considero melhores, pois que emitidos por alguém em quem confio.”566
Criava-se, assim, uma espécie de elite dentro da jurisprudência, uma diferença de grau entre os juristas, sem impedir, no entanto, o exercício do respondere por aqueles que não obtivessem a concessão imperial, já que isto representaria uma tremenda ruptura com a tradição e estaria em total desacordo com a política de Augusto. Juristas não patenteados podiam continuar a dar suas consultas normalmente, propria et privata auctoritate, ainda que provavelmente passassem a ser menos procurados pelos consulentes, que deviam preferir juristas cujo parecer fosse dotado da grande força persuasiva obtida com a
auctoritas principis.567568
Para vários autores, esse respondere ex auctoritate principis é sinônimo de ius
publice respondendi, expressão que indica o valor público dos pareceres assim emitidos ou
o fato de serem proferidos em nome do imperador,569 embora haja outras passagens do
565 Cf. F.SCHULZ, Storia cit., p. 203; A.GUARINO, Il “ius publice respondendi” cit., p. 415; J.PARICIO, El ius
publice cit., p. 95; H.LEVY-BRUHL, Juge et Prudent cit., p. 18; M. BRETONE, Tecniche cit., p. 150; G.
PROVERA, Ancora cit., p. 346;
566 Iura condere cit., p. 49. F.GUIZZI, Potere e consenso nella “costituzione” augustea, in J.PARICIO (org.),
Poder político y derecho en la Roma clássica, Madrid, Complutense, 1996, p. 35, traça uma paralelo entre a
concessão do ius respondendi e a recomendação de candidatos por parte do príncipe, que era também uma expressão de sua auctoritas e acabava adquirindo um valor coercitivo.
567 F. SCHULZ, Storia citέ, pέ ἀίἁ, paὄa quἷm “tutta l’istituizione era in completa armonia con l’arte di
governo di Augusto, che combinava insieme il rispetoso riconoscimento e anche l’esaltazione di un’istituzione reppublicana con la possibilità per il princeps d’influenziare, senza darlo a vedere e sotto forme reppublicane, le decisioni dei giureconsulti.”ν M.BRETONE, Tecniche cit., p 153; A.GUARINO, Il “ius publice respondendi” cit., p. 415; G.PROVERA, Ancora cit., p. 347; C.A.CANNATA, Iura condere cit., p. 45; H.LEVY-BRUHL, Juge et Prudent cit., p. 18; M.BRUTTI, L’indipendenza cit., p. 441; G.BRAGA DA CRUZ, O jurisconsultus cit., p. 199-200.
568 Segundo M.BRETONE, Tecniche cit., p. 150, a auctoritas principis não alude apenas ao seu prestígio, mas
implica também uma espécie de assunção de responsabilidade pelo principe; ou seja, o príncipe se faz garante dos pareceres emanados dos juristas dotados de ius respondendi. Autor é quem aprova de forma autoritativa (massgeblich) e eficaz o comportamento de alguém; mas esse massgeblich implica uma certa responsabilidade (Verantwortung) por parte de quem aprova. J. PARICIO, El ius publice cit., p. 95, nt. 4,
discorda, pois ainda que o termo auctor pὁὅὅa ὅἷὄ ἷὀtἷὀἶiἶὁ cὁmὁ “gaὄaὀtἷ”, ὀãὁ ὅἷ pὁἶἷ chἷgaὄ à abὅuὄἶa conclusão de que o princeps se tornaria garante de respostas divergentes.
569 M.BRETONE, Tecniche cit., p. 152, nt. 22; C.A.CANNATA, Iura condere cit., p. 80;F.SCHULZ, Storia cit.,
p. 203, afirma que, quando se refere ao ius respondendi, o publice significa nomine rei publicae, como em Caes. bell. 1,16; Caes. civ. 2,21; Sall. Cat. 11; Cic. Verr. 2,4,9,20 (publice commodare), ILS 5513 (publice
Digesto em que publice respondere indique apenas o exercício da atividade consultiva
pelos juristas.570
B.ALBANESE fornece uma boa explicação para essa vagueza conceitual no texto do Digesto relativo ao ius respondendi. Segundo o autor, pode ser que no tempo de Pompônio se tivesse consolidado a expressão resumida ius respondendi ou ius publice respondendi, para indicar o objeto da concessão imperial feita a alguns juristas, certamente os mais apreciados intelectual e politicamente pelo príncipe. E o excurso do § 49 serviria justamente para esclarecer o conteúdo do instituto, aprofundando o tema apenas
mencionado no parágrafo anterior.571
A teoria da elite, no entanto, não é assim tão uniforme, já que alguns de seus representantes afirmam haver uma diferença entre o que Augusto instituiu e o que Sabino obteve de Tibério.
Para F.DE VISSCHER, o respondere ex auctoritate eius instituído por Augusto pode
ser algo diferente de um privilégio pessoal concedido a certos juristas, ganhando essa forma apenas depois de algum tempo, mais precisamente sob Tibério. O que Augusto fazia era revestir, com sua autoridade, pareceres específicos que lhe agradassem. Seria uma espécie de ratificação feita pelo príncipe e obtida em casos raros, quando interesses importantes estivessem em jogo. Assim, não se tratava de uma concessão especial a um jurista determinado, mas o responsum de qualquer jurista poderia se tornar autorizado, chancelado pelo imperador após sua emanação, daí porque não há nas fontes nenhuma
referência a juristas que tenham gozado desse favor imperial. 572
Essa ratificação, segundo o autor, ocorria da seguinte maneira: um jurista submetia seu responsum ao imperador, para que ele o revestisse de alguma marca ou inscrição que atestasse ter sido ele proferido ex auctoritate principis (provavelmente a aposição do selo imperial). Assim, a autoridade do príncipe não era conferida à pessoa do jurista, mas
570 Gell. 13,10: Labeo Antistius iuris quidem civilis disciplinam principali studio exercuit et consulentibus de
iure publice responsitavit; Pomp. l. s. ench. D. 1,2,2,48; Plin. Epist. 6,15,3: Est omnino Priscus dubiae sanitatis, interest tamen officiis, adhibetur consiliis atque etiam ius civile publice respondet: quo magis quod tunc fecit et ridiculum et notabile fuit; Ulp. 6 ad. ed. D. 3,1,1,3: qua aetate aut paulo maiore fertur nerva filius et publice de iure responsitasse.
571 Appunti cit., p. 2
572Le “ius publice respondendi” cit., p. 622. é interessante notar que F.DE VISSCHER, desde logo, começa a
utilizar a expressão responsa ex auctoritate principis, certamente mais adequada a sua tese, mas que não aparece em Pompônio, onde se fala apenas em respondere ex auctoritate principis, referindo-se à atividade e não a seu fruto.
apenas a seu parecer, e esse responsum deveria ser escrito e signatum pelo próprio jurista,
ao contrário do que ocorria antes de Augusto.573
E esse controle, essa verificação pessoal do responsum a ser revestido da auctoritas imperial combinaria perfeitamente com um dos aspectos fundamentais do regime de Augusto: o caráter essencialmente pessoal do governo do príncipe, que não tem representantes, mas exerce pessoalmente várias funções, assim como o controle das
matérias de interesse público.574
No entanto, esse tipo de governo não dura muito e, com Tibério, ao governo pessoal do príncipe se sucede o governo dos ministros poderosos. A essa transformação corresponde, no âmbito do direito, a mudança no caráter do respondere ex auctoritate
principis. Tibério não efetua mais o controle pessoal dos pareceres jurisprudenciais e
apenas concede a certos juristas o direito de emanar respostas dotadas de uma autoridade especial. Surge então o beneficium do ius publice respondendi, concedido em primeiro lugar a Sabino e em virtude do qual a autoridade imperial não é mais conferida a pareceres
específicos, e sim confiada a certos juristas.575
Contra essa tese pode-se objetar, em primeiro lugar, que o texto não autoriza de forma alguma a conclusão de que Augusto fazia uma verificação pessoal específica de pareceres, e um leitor não condicionado jamais interpretaria o texto dessa forma. Além disso, é difícil pensar que Augusto se propusesse a controlar o mérito de cada responsum
emitido pelos juristas e que juristas como Labeão e Cascélio se submetessem a isso e
apresentassem, de livre e espontânea vontade, seus pareceres para que Augusto os confirmasse. E se não fizessem, poderiam ser coagidos a tanto? Como Augusto faria para
573Le “ius publice respondendi cit., pp. 623-624. O autor não crê que esses responsa fossem submetidos a
formalidades de dupla escrita, como ocorria com os atos privados, no intuito de prevenir a adulteração do parecer. Signata, no texto, se opõe à prática de comunicação oral pelas próprias partes e se refere apenas à aposição de um signum, do selo pessoal do jurista, que atestava a origem do responsum, sem qualquer exigência adicional de forma.
574Le “ius publice respondendi” cit., p. 625.
575Le “ius publice respondendi cit. Para F.DE VISSCHER (p. 628), a reforma de Tibério foi além disso, pois,
ao contrário do que ocorria no respondere ex auctoritate principis, a forma escrita não foi mais exigida. Ela ia contra os hábitos tradicionais da jurisprudência romana, formados numa época em que as respostas dadas oralmente eram, ao mesmo tempo, o meio de ensinar o direito. Segundo o autor, a razão para crer que a reforma de Tibério tenha repristinado essa liberdade encontra-se no fato do benefício ter sido concedido justamente ao único grande jurista da época que parece ter exercido a atividade docente e até mesmo feito dela sua principal ocupação. Além disso, se o controle pessoal exercido por Augusto exigia a forma escrita, ela não era mais necessária quando o benefício era concedido ao jurista e não havia mais exame de cada parecer pelo imperador.
constrangê-los? 576 Por fim, a sanção ocasional de um parecer ou outro não pode ser chamada de beneficium, e o texto de Pompônio é claro em afirmar que desde os tempos de Augusto os juristas começaram a pedir o respondere ex auctoritate eius como benefício.
Objeções semelhantes podem ser feitas à tese de H. SIBER, que interpreta ex
auctoritate como uma espécie de ordem ou incumbência do imperador. Para o autor, o que
o que teria ocorrido é que Augusto, em virtude do excesso de atribuições ou por alguma outra razão, às vezes se negava a dar um parecer solicitado por alguém e remetia esse requerente ao jurista, que respondia no lugar do imperador e recebia sua autoridade para opinar no caso concreto. O que Tibério fez, por sua vez, foi dar uma autorização geral a Sabino, para que este respondesse ex auctoritate eius, ou seja, com a autoridade do
príncipe.577
Mais uma vez, o texto não permite chegar a essa conclusão, não há fontes que corroborem a ideia de que Augusto remetia alguns casos à apreciação dos juristas, recusando-se a dar seu parecer, e não se pode dizer com certeza que o que Sabino recebeu
era diferente do que Augusto instituira.578
A. GUARINO também considera que o que Augusto institui é diferente do que
Tibério concede a Sabino, mas de forma eiversa de F.DE VISSCHER e H.SIBER. Para ele,
Ausguto se limitou a conceder a alguns juristas uma distinção de valor meramente social, de respondere ex auctoritate sua, ou seja, como seus amici. Trata-se de uma alta honraria que, a princípio, não configura um privilegium ou beneficium e que não se traduz em
576 A.GUARINO, Il “ius publice respondendi” cit., p. 414; W.KUNKEL, Das Wesen cit., p. 428, para quem
seria também improvável a estrutura formal de confirmação sugerida por F.DE VISSCHER. A utilização de
signare paὄa ὅigὀificaὄ “ἷὅcὄἷvἷὄ” ὁu “aὅὅiὀaὄ” ὀãὁ apaὄἷcἷ ἷm gἷὄal ὀa litἷὄatuὄa juὄíἶica cláὅὅicaέ Em Paul.
53 ad. ed. D. 50,16,39pr, ocorre a expressão subsignare como subscribere, mas apenas como um mero uso
linguístico nos veteres e em Festo. Além disso, seria questionável que as ordens imperiais fossem assinadas com um selo. Se isso ocorria, o selo não era o essencial, mas a subscriptio. Por fim, o autor argumenta ainda (p. 429) que signata, em Pompônio indica os pareceres assinados pelo jurista, e mais como uma Versiegelung (selar, fechar) do que Untersiegelung (assinar com um selo).
577 Der ausgangpunkt citέ, pέ ἂί1μ “De Visscher (622) meint, daβ er ihm vorgelegte Gutachten einzeln
autorisiert habe. Zu solcher nachträglichen Bestätigung eines schon verfaβten Gutachtens paβt aber nicht recht seine Anordnung, ‘ut ex auctoritate eius responderent’. σäher liegt, daβ er bisweilen wegen Überlastung oder aus anderen Gründen von ihm erbetene Gutachten ablehnte und die Bittsteller an Juristen verwies, die ebensogut wie er selbst zur Erstattung in der Lage seien. (…) In jedem Fall muβte seine ‘auctoritas’ auf so empfohlene Juristen abfärben. In erhïhtem Maβe galt das, wenn Sabinus von Tiberius nicht nur für einzelne Fälle, sondern allgemeinen durch ‘beneficium’ zu Gutachten ‘ex auctoritate eius’ ermächtig wurde.” E para o autor o publice respondere não é um sinônimo de ex auctoritate principis, nem mesmo depois de Tibério, e designa apenas a prática das consultas em público. Tanto é assim que, segundo ele, Sabino recebeu o respondere ex auctoritate principis depois que já praticava o publice respondere.
obrigatoriedade jurídica para os julgadores, mas que, obviamente, os juristas passaram a
ambicionar, daí porque Pompônio afirmar que se começou a pedi-la como benefício.579
Tibério, por seu turno, concedeu a Sabino a faculdade de publice respondere, ou
populo respondere, que significa, segundo o autor, dar respostaὅ “con effetto vincolante
per tutto il populus romanus.” Depois dessa primeira concessão, os príncipes começaram a
conferir a outros juristas o mesmo privilégio.580
A. GUARINO admite que embora se possa objetar que Pompônio, ao afirmar que ante tempora augusti publice respondendi ius non ...dabatur, quer dizer que Augusto foi o
responsável por sua introdução completa, isso não invalida sua interpretação, já que
Pompônio, não sendo um “matἷmáticὁ ἶaὅ palavὄaὅ”, pὁἶἷ tἷὄ ἶitὁ quἷ Auguὅtὁ ἶἷu ὁ
primeiro passo, dispondo que alguns dessem respostas em sua autoridade, mas o primeiro
jurista a gozar plenamente do benefício foi Sabino, por obra de Tibério.581
M.BRETONE critica essa tese e confessa não compreender o raciocínio segundo o qual Tibério transformou o respondere ex auctoritate principis no beneficium de publice
(populo) respondere, ou seja, dar pareceres com eficácia vinculante. Para o autor, as duas
expressões são equivalentes e não há nenhuma razão para enxergar a diferença alegada por A. GUARINO. Além de não se poder datar com certeza a transformação do instituto num verdadeiro beneficium, essa transformação não influi em seu conteúdo, mas apenas na
forma em que era concedido, 582 como se verá no item 4.3.4.
Dentro da teoria da elite, mesmo quando se concorda que o ius respondendi teve o mesmo conteúdo desde sua introdução por Augusto, variam ainda as opiniões a respeito da eficácia dos pareceres emitidos pelos juristas beneficiados. Para alguns autores, eles eram vinculantes desde o tempo de Augusto; para outros, como Guarino, foi Tibério quem determinou essa eficácia vinculante; há quem entenda que foi o rescrito de Adriano mencionado em Gai. 1, 7 a estabelecer essa regra, mas outra parcela de autores defende
579Il “ius publice respondendi” cit., p. 415.
580Il “ius publice respondendi” cit., p. 416. A essa tese aderiu J.PARICIO, El ius publice cit., pp. 93-94, que
iὀvὁca ἷm favὁὄ ἶἷla aὅ ὅἷguiὀtἷὅ ὄaὐὴἷὅμ “Su interpretación parece armonizar bastante con el carácter
vacilante y de respecto a la tradición republicana que presenta el principado augusteo, y asimismo se adecúa bien con el carácter institucionalizado del Principado de Tiberio; todo lo cual, a mi juicio, concuerda con lo respetuosas que suelen ser las épocas fundacionales cuando se goza de un amplio consenso (sea en el ámbito político, o en el religioso, o en otros), mientras que la institucionalización se suele producir con el sucesor o sucesoresέ”
581Il “ius publice respondendi” cit., p. 416. 582 Tecniche cit., p. 152, nt. 22.
que essa eficácia vinculante foi surgindo com o tempo e que o rescrito apenas confirmou
uma regra já existente.583
A teoria da licença tem outra interpretação sobre a natureza da medida instituída por Augusto. Segundo seus defensores o que o primeiro imperador romano fez foi limitar a
liberdade de exercício do respondere, condicionando-o a uma autorização prévia.584
Um primeiro argumento em favor dessa tese viria do próprio texto de Pompônio, que parece opor ao ius respondendi o sistema anterior, em que vigorava a liberdade de atuação dos juristas. Antes de Augusto, o direito de publice respondere não era dado por ninguém, e quem tinha confiança em seus estudos respondia às consultas dos clientes. Mas depois dele, parece que a fidúcia sui não bastava mais, sendo necessário algo mais, uma
permissão para o exercício da atividade consultiva.585
Além disso, o termo ex acutoritate principis deve ser compreendido de maneira diversa, pois não se refere à auctoritas principis num geral, mas em um sentido mais
específico. Segundo A.MAGDELAIN,além do sentido tradicional de autoridade, prestígio, a
expressão tem um significado mais restrito, designado também algum ato específico, uma
ordem ou uma autorização dada pelo imperador.586
Mas para o autor, embora o termo auctoritas indique, em diversas fontes uma
ordem imperial,587 isto não ocorre em relação ao ius respondendi, um beneficium que não
583 Essa questão será tratada no item 5.2, daí porque, por ora, limitamo-nos a apresentar as principais posições
a respeito do tema, sem indicação de seus proponentes, o que ocorrerá mais adiante.
584 Na formulação de W. KUNKEL, Das Wesen cit., p. 441, constituit ut ex auctoritate eius responderent
ὅigὀifica “daβ die Gutachtertätigkeit der Juristen – d.h. aller Juristen – im Auftrag oder mit Genehmigung
des Kaisers erfolgen solteέ”
585 A.MAGDELAIN, Ius respondendi cit., p. 106; M.HORVAT, Note cit., p. 712. 586 Ius respondendi cit., p. 110-111.
587 Ius respondendi icit., pp. 112-114: A lex de imperio Vespasiani (2,7-9) reserva ao imperador o direito de
convocar o Senado fora de época, o que ocorre ex voluntate auctoritateveέ A ἷxpὄἷὅὅãὁ “ἑ A” ὀὁ vἷὄὅὁ ἶἷ algumas moedas significa Caesaris auctoritate, indicando que a emissão foi ordenada pelo imperador. Também nos marcos fronteiriços de cidades aparece a expressão ex auctoritate imperatoris, para dizer que o