Diferentemente do que ocorre com a legitimidade, que sugere um complemento para a sua aferição, a capacidade é um termo intransitivo.364 A
legitimidade dá-se frente a alguém, por um motivo declaradamente jurídico e comum às duas partes de uma relação de direito material. Consequentemente, alguém será
361Ibid., p. 18.
362Ibid., p. 19. 363Armelin, loc. cit.
364In Curso Avançado de Processo Civil v. 1 – Teoria Geral do Processo de Conhecimento.
(OBSERVAÇÃO: Luiz Rodrigues Wambier, autores: Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correa de Almeida e Eduardo Talamini) 8ª ed. rev. atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 219.
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legítimo para propor uma ação de indenização frente ao responsável pelo ilícito, que ocasionou àquele um manifesto prejuízo. Todavia, dentro da ideia intransitiva do termo capacidade não há complemento ou contextualização necessárias, para que se saiba que capacidade é gênero de graduais aptidões que o direito concede a quem reúne os requisitos instituídos por lei.
Por seu turno, do mesmo modo como a legitimidade provém de um relação de direito substancial subjacente à lide, a capacidade melhor se compreende a partir do direito material, porque a capacidade processual identifica-se com a capacidade exigida para a prática de atos jurídicos. Vê-se, pois, que capacidade é um conceito que abrange atos civis e processuais, porque ambos exigem dos seus agentes aptidão para praticá-los, sob pena de nulidade ou ineficácia dos atos manifestados.
É nesse sentido o magistério de Humberto Theodoro Júnior, ao lecionar que
a capacidade processual consiste na aptidão de participar da relação processual, em nome próprio ou alheio. Em regra geral, a capacidade que se exige da parte para o processo é a mesma que se reclama para os atos da vida civil, isto é, para a prática dos atos jurídicos de direito material (Código Civil de 1916, arts. 9º e 13; CC 2002, arts. 5º e 40).365
Sendo, então, a capacidade processual um estudo que deve provir da capacidade civil, urge ressaltar que seu início deve considerar a capacidade jurídica inerente a todas as pessoas (físicas ou jurídicas), visto que a lei lhes outorga a personalidade jurídica, que as habilita à aquisição de direitos e à responsabilidade pelas obrigações assumidas.
É a capacidade jurídica, ou capacidade de direito, ou de gozo366, um conceito civil, generalizado a todas as pessoas, variando apenas o início da vigência da capacidade, quando se tratar de pessoa física ou jurídica, conforme as condições que a própria lei impõe.
Ao homem, a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, não obstante a proteção que a lei outorga ao nascituro. Literalmente, “personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (art. 2º do CC). Diante da lei, duas condições
365In Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de
conhecimento. 1 v. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 87. Igualmente, Wambier: “A capacidade processual, ou capacidade de estar em juízo, deve ser estudada a partir das noções de capacidade de direito e de exercício, existentes no direito civil”(op. cit. na nota anterior, p. 217).
366SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil.v. 1. São Paulo: Saraiva,
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devem estar satisfeitas para que o início da personalidade jurídica do ser humano, que são o nascimento e a vida; ocorrências que, conjugadas, dão-lhe personalidade jurídica e possibilidade de titular relação jurídica, como detentor de direitos ou submetido a obrigações.
Nesse prisma e porque detém direitos, o ser humano, ainda que criança ou recém-nascido, tem a perspectiva do direito de ação, para a salvaguarda e proteção dos seus interesses juridicamente protegidos.
Sendo assim, a personalidade jurídica, que representa a capacidade de direito, dá indistintamente a prerrogativa a todos serem partes processuais em ações judiciais instauradas. É possível deduzir que a capacidade de direito é tão abrangente e inerente ao homem como o é a capacidade de ser parte. O nascimento com vida promove a personalidade jurídica e com ela as capacidades de direito e de ser parte.
Com idênticas perspectivas, estão as pessoas jurídicas, que também ostentam a capacidade de direito e a capacidade de ser parte processual. As pessoas jurídicas de direito privado têm seus direitos a partir do registro da sua constituição nos órgãos competentes. Prescreve o Código Civil que “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo” (art. 45). O homem tem o início da sua personalidade jurídica demarcada a partir do nascimento com vida, enquanto as pessoas jurídicas quando registrados os papéis da sua instituição nas repartições competentes, para o processamento dos registros.
Todavia, capacidades de direito e de ser parte não produzem a possibilidade de estar em juízo, ou a capacidade de estar em juízo. A exemplo do recém-nascido, dentre outros, os deficientes mentais privados do discernimento, que os habilita à pratica de atos civis, estão desprovidos da capacidade de estar em juízo. Depara-se, assim, com a insuficiência ou limitação para a prática de atos processuais, por aqueles que não têm a possibilidade de estar em juízo, não obstante terem a capacidade jurídica e a capacidade de ser parte. Isto sucede porque às capacidades de direito e a de ser parte, genéricas às pessoas, há que existir a capacidade de fato ( de fazer) ou de exercício, que assegura a capacidade de estar em juízo. Melhor dizendo: “É preciso que, além dessa capacidade (refere-se o texto à de direito),
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exista também a capacidade de fato, ou a capacidade de exercício, que se consubstancia na aptidão para a prática dos atos decorrentes da capacidade de direito.”367
Defronta-se, por conseguinte, com a questão relativa à aquisição da capacidade de fato ou de exercício, que sobrevém à pessoa habilitada a prática de atos civis por si própria, sem a necessidade da intervenção de outrem que lhe supra eventual ou permanente limitação. A capacidade de fato ou de exercício identifica-se naquelas pessoas que podem por si mesmas praticar atos de natureza civil. São agentes capazes de validar por si próprios os negócios jurídicos dos quais efetivamente participam.
O Código Civil, em seu art. 3º, relaciona os casos de incapacidade absoluta, os quais inabilita as pessoas ali enunciadas a exercerem pessoalmente os atos da vida civil; igualmente, a incapacidade relativa está relacionada no artigo que o segue, o 4º . Os dois artigos encerram uma limitação ao exercício pleno dos atos civis, de modo que não obstante terem as partes a capacidade de direito ou de gozo, não a tem para o exercício ou de fato. Faz-se necessária a integração da capacidade por aquele que a lei designar, complementando-se a capacidade de direito, que tem os incapazes, com a de exercício que não dispõem. Em casos como estes, a integração ou complementação da incapacidade dar-se-á pela representação e assistência, sendo esta para os relativamente incapazes e aquela, para os absolutamente incapazes.