Entende-se aqui por jusnaturalismo a corrente de pensamento que engloba diversos matizes e escolas, tendo como elemento principal a defesa do Direito natural, em detrimento do Direito positivado. Bobbio diferencia esses dois Direitos por meio de seis critérios, que correspondem respectivamente ao Direito natural e ao positivo: a) universalidade, particularidade; b) imutabilidade, mutabilidade; c) tem como fonte a natureza, fonte é o poder do povo; d) conhecido pela razão, conhecido pela declaração de vontade; e) tem como objeto comportamentos bons ou ruins em si mesmos, tem como objeto o que foi regulado e o comportamento é lícito ou ilícito; f) estabelece o que é bom, estabelece o que é útil53.
A grande preocupação entre autores do jusnaturalismo, o que inclui filósofos e juristas, estava na questão da Justiça, da Liberdade, da Moral etc.. Não existia uma preocupação de se entender o Direito como ciência, que é fruto do positivismo jurídico. A diferença entre a teoria jusnaturalista e a juspositivista não pode ser traduzida somente na primazia do Direito positivado. Há uma questão de fundo mais importante que é a construção do Direto como ciência e do papel do Estado, que necessitava de um Direito que conservasse a ordem política e econômica. Sempre houve sanções no Direito ao longo da história, o que diferencia é que a cada momento a sanção foi utilizada de um modo e com um propósito específico.
Bobbio não estabelece uma marcação muito profunda entre os filósofos do jusnaturalismo, mas não deixa de se referir a esta divisão, quando afirma que sob essa etiqueta escondem-se autores e correntes muito diversas54. Por
varrer um período longo na história do Direito o jusnaturalismo tem suas fases. Há alguma diferenciação presente no livro “Locke e o Direito Natural”, em que Bobbio distingue o jusnaturalismo de Aristóteles, Hobbes, Locke, Tomás de Aquino e Espinosa.
Bobbio repete, ao longo de suas obras sobre o jusnaturalismo, que esta é uma teoria ética ou meta-ética. O que para Bobbio une os jusnaturalistas não é propriamente um conteúdo comum, mas o método que utilizam. Bobbio
53 BOBBIO, N. O Positivismo Jurídico. P, 22 e 23.
entende como jusnaturalismo o racionalismo ético, que possui as seguintes características:
“a) as leis do mundo moral (e jurídico) não são menos objetivas e universais que aquelas do mundo físico, porque ambas derivam de uma única mente organizadora (postulado ontológico); b) essas leis são conhecidas pelo homem por meio de um exercício rigoroso das capacidades racionais (postulado gnosiológico); c) uma vez conhecidas pelo homem, essas leis tornam-se o motivo determinante da conduta do homem (postulado prático)”55.
Wieacker estabelece uma classificação mais elaborada, incluindo autores que não são jusracionalistas. Distingue no jusnaturalismo, os seguintes tipos: jusnaturalismo antigo; jusnaturalismo escolástico e teológico; jusracionalismo, jusracionalismo de cunho histórico56.
A questão da sanção também tem relação com a existência de um Estado forte, que possa exigir, por meio da legislação, as sanções. Deste modo, o conceito de um Direito que tenha leis coercitivas somente será corrente quando existir um Estado centralizado e soberano. Durante muitos séculos, o que ocorre é a existência de normas religiosas, jurídicas, sociais e políticas, com praticamente a mesma força e convivendo em um mesmo tempo e espaço. Essa convivência muitas vezes não foi pacífica, pois travava-se de uma disputa de poderes entre os que legislavam. Com o monopólio da legislação nas mãos do Estado cria-se uma ficção de que toda legislação é legislação estatal. Isso permite uma organização do processo e do material legislativo, tornando-o mais acessível e possível de ser exigido.
Nos autores tidos como jusnaturalistas, a questão da sanção não era central, apesar de estar presente. Não havia um Estado para exigir que a sanção jurídica fosse cumprida, assim sua eficácia se matinha no mesmo nível da sanção moral ou religiosa. A sanção precisaria ser institucionalizada para se tornar um elemento importante a ser discutido no âmbito do Direito.
Bobbio, juntamente com quase toda a tradição positivista, entende que a sanção é um dos elementos principais para se definir o Direito. Essa passa a ser importante de ser analisada inclusive nos autores jusnaturalistas, porém,
55 BOBBIO, N. Pareto e o Direito Natural. In: Ensaio sobre Ciência Política na Itália. P, 166. 56 WIEACKER. História do Direito Privado Moderno. P, 397.
cabe destacar, que eles dificilmente definiam o Direito a partir da sanção ou sanções. A recuperação da discussão da sanção nesses filósofos revela em Bobbio uma preocupação em apontar como a sanção jurídica foi encarada de diversas maneiras. A história é um método largamente utilizado por Bobbio para justificar, dar respaldo às teorias e também para apontar como os padrões de diversos conceitos jurídicos são alterados ao longo do tempo.
Hobbes57 apresenta um amplo e acurado estudo sobre as leis da natureza e as leis do homem, porém, não se foca na questão da sanção jurídica como fariam os jusfilósofos do século XIX. No entender do jusfilósofo italiano, Hobbes defende que deve prevalecer a lei do soberano, à medida que somente esta pode garantir a paz social e livrar os homens do estado de natureza58. Bobbio associa as leis civis com a justiça, uma vez que, para
Hobbes, somente as leis civis podem ser justas. Bobbio entende que Hobbes pode ser considerado um positivista, pois coloca foco nas leis dos homens e não nas leis da natureza59.
Essa interpretação de Bobbio é minoritária entre os comentadores do filósofo inglês, que entendem Hobbes como um jusnaturalista, uma vez que as leis do homem são derivadas diretamente das leis da natureza. Desse modo, há uma íntima ligação entre as normas da moral e as normas sociais com as normas jurídicas. Bobbio acredita que Hobbes é um positivista, pois a lei da natureza será positivada no Estado e esta vira lei dos homens, que é a lei do soberano e é esta que, se for descumprida, acarretará sanção.
Bobbio entende que há uma diferença entre os dois tipos de leis em Hobbes e o que as difere é a exigibilidade frente ao Estado soberano, que se dá pela existência de uma sanção estatal. Para Bobbio, a definição de Hobbes de Direito é puramente formal, assemelhando-se aos padrões que serão admitidos no positivismo jurídico. Isso acontece, segundo Bobbio, porque Hobbes “não faz referência nem ao conteúdo, nem ao fim do Direito: não se define o Direito nem com referências às ações que estão disciplinadas ao
57 Muitas das idéias e passagens aqui utilizadas são fruto do trabalho apresentado pela autora como tese
de mestrado “Contrato como transferência de Direitos em Thomas Hobbes”. PUC-SP, 2003. As considerações de Bobbio sobre o tema são destacadas.
58 BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurídica. P, 59 à 61. 59 BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurídica. P, 58-61
conteúdo de tal disciplina (...), nem com referência aos resultados que o Direito deseja conseguir (...). A definição do Direito é dada apenas com base na autoridade que põe as normas, e portanto com base num elemento puramente formal”60. O jusfilósofo italiano conclui, desse formalismo de Hobbes, que há uma sanção forte nas leis dos homens, que é ditada pelo soberano, e essa lei pode ter, portanto, um caráter de um comando.
Há em Hobbes a utilização do conceito Direito com diferentes significados. O termo Direito no Leviatã não é um termo unívoco. Direito pode- se referir ao Direito natural ou ao Direito positivado. Quando Hobbes trata do Direito, como Direito natural, o Direito é definido como: “liberdade de fazer ou de omitir”61. É desse Direito que o súdito, ao estabelecer o contrato social para a formação do Estado, tem de abrir mão. Como é um Direito de liberdade, e esta não pode existir plenamente no Estado civil, é necessário que o súdito transfira seus Direitos de natureza para o soberano. O soberano, por outro lado, é o único que permanece com os Direitos de natureza. Hobbes define como Direito de natureza:
“a liberdade que cada homem possui de usar o seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação da sua própria natureza, ou seja, da sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que o seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim”62.
Hobbes refere-se também ao Direito positivado, ou seja, aquele que é posto pelo soberano como Direito estatal. É nesse sentido que Hobbes diferencia lei e Direito, no capítulo XIV do Leviatã. Hobbes afirma que: “Direito consiste na liberdade de fazer ou omitir, ao passo que a lei e o Direito se distinguem tanto como a obrigação e a liberdade, as quais são incompatíveis quando se referem à mesma matéria”63. No capítulo XXVI, que trata das leis civis, Hobbes refere-se ao Direito no seu sentido positivado. Desta maneira há uma diferenciação entre leis naturais e leis civis em Hobbes. Leis civis são entendidas como: “aquelas regras que o Estado lhe impõe, oralmente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente da sua vontade, para usar como critério de
60 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. p, 36. 61 HOBBES, Thomas. Leviatã (cap. XIV) p, 115. 62 HOBBES, Thomas. Leviatã (cap. XIV) p, 115. 63 HOBBES, Thomas. Leviatã (cap. XIV) p, 115.
distinção entre o bem e o mal, isto é, do que é contrário à regra”64. Essas são as leis que vigem no Estado, leis positivadas.
Hobbes trás importantes considerações sobre o tema da sanção porque é um dos filósofos políticos que unem este conceito ao de Estado. Nele não há um Direito dissociado de questões morais, porém estas já não são dependentes da religião. A razão e a linguagem são instrumentos importantes para que o homem se torne um homem político, pois vive em sociedade e sob um governo. A prudência não é suficiente para que o homem atinja a paz social, que somente é possível com o surgimento do Estado soberano.
“As obras de Hobbes foram frequentemente acusadas de proclamar o poder como força, muitas vezes física (vis), que era exercida pelo soberano contra o súdito. A força exercida pelo soberano para manter o Estado civil, se opõe à força existente no estado de natureza. A força do Estado é justificada, pois essa é uma força regrada, enquanto que no estado de natureza todos podem exercê-la, instaurando a guerra de todos contra todos”65.
“Hobbes não descarta a força como um elemento do poder, porém destaca que somente força não basta para o exercício do poder. Do mesmo modo como não basta o medo para deixar-se ser governado, é preciso crença em uma sociedade melhor, o que para Hobbes seria o estado civil. Somente a força não consegue manter o Estado, nem sob a espada. Nesse ponto é imprescindível o Direito positivo (...). Hobbes percebe a importância do Direito como aquele que vai regular como essa força vai ser exercida e proporcionar um controle da sociedade, permitindo com isso o controle do caos e a busca da paz. Não é sem motivo que Hobbes cola a lei positiva e a força, na figura do Estado. Ao fazer isso Hobbes desnuda o papel do Direito positivo, mostrando algumas de suas engrenagens: o poder, força e persuasão”66.
Hobbes, além da coerção via sanção do soberano, entende que há outros tipos de direção de comportamentos. Outras formas de se conseguir a obediência dos súditos além da sanção são a educação e a persuasão. Essas não se dão a partir da sanção estatal, mas sim através do poder de convencimento do soberano, que é exercido pela linguagem. Para Hobbes, a
64 HOBBES, Thomas. Leviatã (cap. XXVI) p, 217.
65 SALGADO, Gisele Mascarelli. Contrato como transferência de Direitos em Thomas Hobbes. P.154 66 SALGADO, Gisele Mascarelli. Contrato como transferência de Direitos em Thomas Hobbes. P.155.
espada não supera o poder da persuasão dos súditos para o cumprimento das normas, mas atua conjuntamente a este. Esses dois tipos de poder, um por meio da linguagem e outro da força física, são os meios para que o Estado atinja a paz entre os súditos e também a liberdade em sociedade civil, que é a verdadeira liberdade.
O papel atribuído à linguagem por Hobbes permite que essa seja considerada também como um elemento de poder. Assim, a linguagem do soberano é que propicia a direção dos súditos para uma conduta social desejada pelo Estado. Com isso, Hobbes entende que a persuasão é tão importante quanto a sanção. A persuasão não é feita por meio de sanções positivas, como vai apontar Bobbio. Porém, há o destaque para um papel do Estado, que é o de dirigir através de outros meios que a coação direta via força física.
Bobbio entende que Kant também traz importante contribuição para o conceito de sanção. Kant já faz parte de um jusnaturalismo que buscava uma independência entre as leis da religião e as leis da razão, construindo um Direito que fundamentava de forma independente suas regras67. Porém, Kant
não faz uma distinção radical entre Direito e Moral. Suas considerações sobre Direito estão em seu livro ‘Metafísica dos Costumes’, que tem como uma outra parte a ‘Doutrina da Virtude’.
Porém, é interessante destacar que a interpretação que Bobbio faz de Kant, é bem peculiar, distinguindo Moral e Direito. Isso leva a uma interpretação sobre a questão da sanção em Kant muito distinta de outros autores. A obra escolhida por Bobbio para analisar Kant, é a Metafísica dos Costumes (Doutrina do Direito). O jusfilósofo italiano afirma, sobre a questão do Direito em Kant que:
“O que distingue o Direito da moral é precisamente o fato, que enquanto o primeiro é coercitivo, a segunda não o é; esta relação diversa do Direito e da moral com a coerção deriva da natureza diversa do ato jurídico e do ato moral; o ato jurídico consiste puramente na conformação ser obtida mediante a força não nega a juridicidade do ato; o ato moral consiste, ao contrário, na adesão à norma e, assim, o fato de tal conformação ser obtida
mediante a força não nega a juridicidade do ato; o ato moral consiste, ao contrário, na adesão à norma por respeito à própria norma, não podendo, pois ser, obtido mediante a força, porque esta não obtém a adesão interna necessária para a moralidade do ato”68.
Bobbio conclui dizendo que, em Kant, “a coação se concilia com a norma jurídica porque esta é heterônoma, mas não com a norma moral, porque esta é autônoma”69.
Direito e Moral são âmbitos que estão entrelaçados e o que os diferencia não é propriamente a sanção, mas sim o “fundamento subjetivo que determina a vontade no processo da ação”70. Esse fundamento é, na ética, o dever, que
se resume no respeito pela lei moral. Já no Direito, o fundamento não é apenas o dever, mas também a sanção, que é um tipo de dever externo. Apesar de diferentes, as leis morais e as leis jurídicas são parte da doutrina dos costumes, devem levar em consideração a autonomia da vontade e o princípio do imperativo categórico.
Desse modo, é possível afirmar que, para Kant, toda legislação tem duas partes, uma que faz da ação um dever e outra que faz do dever um motivo. "A legislação que de uma ação faz um dever e que ao mesmo tempo dá tal dever por motivo, é a legislação moral. No entanto, aquela que não faz entrar o motivo da lei, que conseqüentemente, permite outro motivo à Idéia do próprio dever, é a legislação jurídica"71. A diferença também é dada pela
possibilidade dos deveres de Direito terem uma legislação exterior e os deveres da virtude ou ética terem uma legislação interior 72.
As duas legislações têm como fundamento a autonomia da vontade e também ambas tem como princípio o imperativo categórico, que é assim expresso: "Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal"73. Como conseqüência, a lei universal do
Direito é expressa do seguinte modo: "age exteriormente de modo que o livre uso de teu arbítrio possa se conciliar com a liberdade de todos, segundo uma
68 BOBBIO, N. O positivismo jurídico (Parte II, cap. II, 38). p, 152. 69 BOBBIO, N. O positivismo jurídico (Parte II, cap. II, 38). p, 152. 70 TERRA, Ricardo. Kant e o Direito. P, 14.
71 KANT. Doutrina do Direito. P, 30 72 KANT. Doutrina do Direito. P, 57. 73 KANT. Fundamentação. P, 59.
lei universal"74. Para Kant, a liberdade do homem só é possível quando este respeita o imperativo categórico, o que parece paradoxal, pois a liberdade se dá exatamente porque o homem está obrigado às leis e não porque não as tem de cumprir. A liberdade é uma condição da lei moral e é a única dessas que é acessível ao conhecimento humano.
Kant não nega que a diferença se dá pela coerção do Direito, tanto é que inaugura, na Doutrina da coação, a coercitividade que é a coação em ato, onde antes só havia a coercibilidade (coação em potência), mas não deixa de ressaltar que no Direito há a coerção com a liberdade. É possível ver em Kant um Direito elaborado, não somente ligado a idéia de coação, como aponta Bobbio75. É essa noção elaborada de Direito de Kant que vai ser resgatada para o desenvolvimento de algumas teorias da justiça.
Grotius não se utilizava da sanção para estabelecer o conceito de Direito. Bobbio aponta que na obra “De jure belli ac pacis”, Grotius faz distinção entre jus perfectum e jus imperfectum que se refere respectivamente à justiça atribuidora e a justiça executora76. Grotius trata da pena como um mal que é dado àquele que cometeu um mal. Na terminologia de Bobbio, é possível dizer que Grotius apenas se refere à sanção negativa, pois somente destaca a pena. Essa tem um caráter ao mesmo tempo de punição e de prevenção a outros atos ilícitos. O caráter de prevenção da punição é um aspecto importante, uma vez que para Grotius, o infrator pode ser perdoado, sem com isso afetar a existência da pena. Grotius repete a máxima de Sêneca que diz : “nenhum homem sábio pune porque o erro foi cometido, mas a fim de que o erro não seja cometido...”77. Grotius defende que pelo Direito natural a punição está
disponível a qualquer homem, porém o Direito divino e o Direito civil restringem essa possibilidade.
Jeremy Bentham é outro dos filósofos relacionados por Bobbio ao tratar da sanção. Bentham apresentou um papel importante na configuração moderna do Direito, pois elaborou uma teoria sobre a codificação, sendo
74 KANT. Doutrina do Direito. P, 46.
75 BOBBIO, N. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. P, 123. 76 BOBBIO, N. Positivismo Jurídico. P, 148.
chamado por isso de o “Newton da Legislação”78. Segundo Bobbio, Bentham não era propriamente um jusnaturalista, uma vez que essa doutrina de cunho iluminista confrontava-se às suas convicções empiristas. Busca estabelecer, como os jusnaturalistas, uma ética objetiva, que poderia ser deduzida e verificada cientificamente79. Porém, Bentham apresenta algumas
características do iluminismo, como a defesa de que as leis fossem claras e concisas80.
É de se ressaltar aqui a preocupação que o filósofo inglês teve não só com a codificação e sistematização das leis e do judiciário, mas também em relação às penas. Essas ‘sanções negativas’ que buscavam restringir a liberdade deveriam ser cumpridas em estabelecimentos especiais, em que imperava a vigilância, o controle, e a violência sobre os corpos do condenado era diminuída. Esse sistema foi denominado de Panóptico, que era um edifício circular com celas individuais controladas por uma torre central, que permitia um controle máximo do controlador sob o controlado, permitindo tudo ver sem ser visto81.
O panóptico foi idealizado inicialmente como um projeto para uma prisão, porém o próprio Bentham, no título do livro que dá nome ao seu sistema, indica que a construção é “aplicável a qualquer sorte de estabelecimento, no qual pessoas de qualquer tipo necessitem ser mantidas sob inspeção; em particular às casas penitenciárias, prisões, casas de indústrias, casas de trabalho, casas para pobres, manufaturas, hospícios, lazaretos, hospitais e escolas”82. Bentham buscava através desse sistema uma racionalização para que se obtivesse uma diminuição da dor e maximização dos prazeres dos indivíduos.
É através desse cálculo dos sentimentos que Bentham procura reconstruir as idéias do Direito natural, estudando os prazeres, os castigos e recompensas, a partir de uma visão utilitarista. Em sua obra “Princípios da Moral e da Legislação”, o filósofo entende que há quatro tipos de sanções, que tem como molas a dor e o prazer: sanção física, sanção moral, sanção política
78 BOBBIO, N. O positivismo jurídico (Parte I, cap. IV, 23). p, 91. 79 BOBBIO, N. O positivismo jurídico (Parte I, cap. IV, 23). p, 92. 80 BOBBIO, N. O positivismo jurídico (Parte I, cap. IV, 23). p, 92. 81 BENTHAM, J. O Panóptico. Carta II. P, 18 - 20
e sanção religiosa83. Bentham introduz um método para medir o prazer ou a dor, estabelecer uma proporcionalidade entre as punições e os crimes, apresentando inclusive casos em que não se caberia punir.
Cesare Beccaria não é citado por Bobbio quando trata da teoria coercitiva, mas não é esquecido por Bobbio em outros de seus textos. Beccaria