Bobbio em seu texto “O positivismo jurídico” apresenta através de seu método analítico a diferenciação de pelo menos três tipos de positivismo: positivismo entendido como método, como técnica e como ideologia.
O jusfilósofo italiano não traça maiores diferenças entre os juristas que tratam do positivismo como Direito posto. O Direito positivo nesse sentido é diferente do positivismo jurídico. “O conceito de Direito positivo, positivismo, provém (...) de legem ponere; ius positum é o Direito legal, ius positivum a ordem jurídica baseada na postura (edição legal)”93.
Há autores que defendem uma classificação do positivismo, em positivismo lógico e positivismo racional. Wieacker entende que o positivismo científico do século XIX não se confunde com o positivismo legalista, nem com o positivismo comteano, sendo melhor denominado de formalismo científico94.
Esse não é o entendimento de Bobbio, que distingue o positivismo do formalismo.
Kaufman entende que no positivismo jurídico empírico, que surge na segunda metade do século XIX, pode ser feita ainda uma diferenciação entre: positivismo jurídico psicológico, de Ernert Rudolf Bierling, que concebe o Direito como um fato da realidade sensível; e positivismo jurídico sociológico, de Jhering e Max Weber, que concebe o Direito como fato do mundo exterior95.
Bobbio não faz maiores diferenciações em seus textos, tratando a ampla gama de autores que podem ser considerados juspositivistas. Das poucas referências que faz à diferenciação do positivismo, Bobbio traz um esclarecimento sobre os termos, preferindo chamar de positivismo ético, o que se chama de positivismo jurídico, para evidenciar o caráter não científico, mas sim moral ou ideológico. Esse positivismo ético apresenta sua forma moderada
92 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico (Parte II, cap. II, 38). p, 151. 93 WIEACKER, F. História do Direito Privado Moderno. Nota 5, P, 493 94 WIEACKER, F. História do Direito Privado Moderno. P, 493 95 KAUFMANN, A. Filosofia do Direito. p, 21.
e tradicional. Bobbio também chama a atenção para a vertente histórica do positivismo, que tem relação com o pensamento filosófico alemão da primeira metade do século XIX, ressaltado especialmente por Hegel96. São
características do positivismo jurídico, segundo Bobbio:
“definição do Direito do ponto de vista da coação, teoria imperativista da norma jurídica, primado da lei, isto é, da vontade geral, sobre todas as outras fontes de produção jurídica, teoria da completude (e, por vezes também da coerência) do ordenamento jurídico, teoria mecanicista da interpretação”97.
A sanção é definida por Bobbio no positivismo jurídico de forma tradicional, ou seja, como resposta a uma conduta humana contrária ao estabelecido pelo Direito. Savigny faz parte da escola histórica do Direito, porém apresenta elementos fundadores do positivismo, que serão interessantes para Jhering e Kelsen, e por isso está aqui retratado ao lado daqueles.
Savigny é tido como um dos fundadores da escola histórica do Direito. Porém, Savigny também se destaca por ter formulado o Direito tal como a sociedade atualmente o concebe, introduzindo o primado do Direito positivado. O Direito tem como objeto de sua ciência as seleções normativas existentes em uma dada sociedade, mediante a chancela formal do Estado98. O primado
do Direito positivado já era conhecido por alguns autores durante o jusnaturalismo, porém Savigny introduz esse primado no âmbito de uma construção da ciência do Direito. Essa ciência é formada pela interpretação, construção do Direito positivado e pode ser traduzida na história do Direito99.
O Direito positivado passa a ser ponto de partida e chegada para a reflexão científica. Dessa maneira forma-se um círculo para a explicação do Direito, isso porque somente o Direito positivado seria objeto da ciência do Direito. Esse círculo faz com que a ciência do Direito somente foque no Direito Estatal, uma vez que outros Direitos não são levados em consideração. Em
96 BOBBIO, N. O Positivismo Jurídico. (Parte II, Introdução). P,133.
97 BOBBIO, N. Túlio Ascarelli. In: Da Estrutura à Função. P, 242. e O Positivismo Jurídico (Parte II,
Introdução, 131)
98 DE GIORGIO, Raffaelle. Scienzia do Diritto e Legitimazione. P, 29. 99 DE GIORGIO, Raffaelle. Scienzia do Diritto e Legitimazione. P, 31.
Savigny há uma confusão de metodologia e teoria, que só será resolvida em Kelsen, que separa os termos e pode propor uma neutralidade da ciência do Direito100.
Jhering tem como uma de suas principais questões a sanção e a coação, não só no âmbito do Direito, estudando também a coação moral, física e psicológica. O Estado tem um papel importante, pois é ele quem organiza a coerção. Isso leva Jhering à seguinte afirmação: “Para realizar seus fins, o Estado imita a natureza: procede pela coação direta ou mecânica, e pela coação indireta ou psicológica”101. O Estado será definido como organizador da
força e única fonte do Direito: “porque as normas que não podem ser impostas por quem as estabelece, não são regras de Direito”102.
Bobbio afirma que “segundo Jhering, a categoria fundamental para interpretar o mundo das ações humanas é a finalidade...”103. Há quatro categorias fundamentais das ações humanas, para Jhering: “a) o ganho (Lohn) e a coação (Zwang) que caracterizam respectivamente a esfera do econômico e a esfera do jurídico. A atividade econômica é uma atividade dirigida para a obtenção de um ganho; a jurídica é dirigida para evitar uma conseqüência desagradável (a pena); b) o sentimento do dever e do amor que caracterizam as esferas das atividades éticas”104.
A ação do indivíduo também não é negligenciada, uma vez que há um fim individual e um fim da sociedade, cada um com um motor específico. A coação é entendida por Jhering como um motor egoísta do movimento social. “A coação, tomada a palavra em sentido geral, consiste na realização de um fim por meio do constrangimento de uma vontade estranha. A coação supõe ativa e passivamente um ser vivo dotado de vontade”105. Há dois tipos de coação: coação mecânica e coação psicológica.
O Direito e a força não estão dissociados, o que leva Jhering a afirmar que: o Direito é a política da força. Quando o Direito consegue manter a sociedade em ordem a força não aparece, porém quando essa tarefa não é
100 GIORGIO, Raffaelle. Scienzia do Diritto e Legitimazione. P, 44. 101 JHERING, Rudolf von. A Evolução do Direito. p, 53.
102 JHERING, Rudolf von. A Evolução do Direito. p, 254.
103 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico (Parte II, cap. II, 38). p, 153. 104 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico (Parte II, cap. II, 38). p, 153. 105 JHERING, Rudolf von. A Evolução do Direito. p, 199.
realizada ela emerge. Essa conciliação entre os dois elementos só é possível graças ao motor do egoísmo, o que leva o jusfilósofo a afirmar: “O trabalho do egoísmo consiste em conciliar os dois elementos que constituem a noção do Direito: a norma e a força. Para isso abrem-se-lhe dois caminhos: a norma terminando na força, a força terminando em a norma”106.
Jhering apresenta a força como elemento necessário ao Direito, para que se tenha a força justa. Porém, quando o Direito não pode manter a sociedade, surge a força, mas sem o Direito. A força, no entender de Jhering, é mais forte que o Direito: “A força pode, em caso de necessidade, viver sem o Direito, como já o tem provado; o Direito sem a força é uma palavra sem sentido. Só a força realiza as normas de Direito, e faz deste o que ele é e deve ser”107.
A coação é parte integrante do Direito para Jhering, fazendo parte do seu conceito: “O Direito pode, em meu entender, definir-se exatamente - o conjunto de normas em virtude das quais, num Estado, se exerce a coação”108.
Isso leva Bobbio a classificar Jhering como filósofo que defende a teoria da coatividade, sem coação não há Direito para Jhering, o que pode ser visto na seguinte afirmação: “A coação exercida pelo Estado constitui o critério absoluto do Direito; uma regra de Direito desprovida de coação jurídica é um contra- senso: é um fogo que não queima, um facho que não alumia”109.
Jhering busca um método de universalidade da ciência jurídica através de análises lógicas, visando à simplificação do material jurídico, através de três operações básicas: a) análise jurídica para decompor o material jurídico em elementos simples, b) síntese para recompor o que foi decomposto, e construção de princípios, c) visão de conjunto dos dados e produção de dados, através da noção de ordenamento sistemático.110
De Giorgi destaca que foi Jhering um dos primeiros jusfilósofos a propor que fossem utilizadas abstrações e, com isso, permitiu a universalidade da ciência do Direito111. Esse vai ser um dos fatores primordiais para que se possa desenvolver uma Teoria Geral do Direito, em que não há uma preocupação
106 JHERING, Rudolf von. A Evolução do Direito. p, 208. 107 JHERING, Rudolf von. A Evolução do Direito. p, 211. 108 JHERING, Rudolf von. A Evolução do Direito. p, 256. 109 JHERING, Rudolf von. A Evolução do Direito. p, 257.
110 BOBBIO, N. Positivismo Jurídico. (Parte I, Cap IV , 31) p, 122- 127. 111 DE GIORGI, Raffaele. Sciencia del Diritto e Legitimazione. P, 70.
com as normas específicas e suas especificidades, mas sim de como estão sistematizadas e como se estruturam. O jusfilósofo alemão pode ser considerado um imperativista, porém não define o Direito como coação, mas considera a coação como um dos elementos do conceito de Direito. Isso leva Tércio Sampaio, comentando a teoria da norma de Jhering, a dizer:
“A norma de Jhering, porém, não se confunde com a coação, a norma é dotada de coação, mas ela mesma não chega a ser uma coação, a norma é um imperativo, é apenas um comando, a coação vem depois, pelo descumprimento. Não obstante a coação é um elemento fundamental do Direito e da concepção jurídica da norma. Kelsen já no século XX, vai dizer que a norma é um imperativo sobre a coação. Enquanto Jhering é um pensamento expresso em uma preposição, Kelsen vai dizer que a norma tem por conteúdo a coação, ela diz algo sobre a coação”112.
Bobbio utiliza-se muito da teoria de Jhering para se contrapor à teoria kelseniana, chegando a incentivar a tradução da obra “A finalidade do Direito”, traduzida também no Brasil como “A evolução do Direito”. O interesse de Bobbio pela teoria de Jhering estava na relevância que o jusfilósofo alemão dava à função. Essa mudança de interesses leva um dos comentadores de Bobbio, Mario Losano, a dizer: “cada vez com maior freqüência nos escritos de Bobbio a concepção sistemática de Kelsen era contraposta à concepção sociológica de Jhering, na qual a função promocional do Direito tem uma posição de particular relevo”113.
Kelsen e Alf Ross são considerados autores que fazem a formulação moderna da teoria da coação. Nesse sentido, dirá Bobbio: “Para a teoria moderna, a coerção é o objeto das normas jurídicas ou, em outros termos, o Direito é um conjunto de normas que regulam o uso da força coativa”114.
Kelsen é utilizado por Bobbio como contraponto, em grande parte das suas obras, para ressaltar discordâncias com o jusfilósofo praguense, mas também para ressaltar as importantes modificações no estudo do Direito, propostas por
112 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A Teoria da Norma Jurídica em Rudolf von Jhering. In: Jhering
no Brasil. P, 216- 217.
113 LOSANO, Mário. Prefácio à Edição brasileira. In: Da estrutura à função. p, XL. 114 BOBBIO, N. O positivismo jurídico (Parte II, cap. II, 39). p, 155.
Kelsen. Alf Ross e outros jusfilósofos da escola realista de Direito são também utilizados por Bobbio para auxiliar na sua discussão com Kelsen.
Kelsen apresenta diferentes noções de sanção em suas obras, porém todas elas têm relação direita com a coerção. Assim, dirá Kelsen: “Direito é essencialmente ordem de coação. Prescreve uma certa conduta de modo que, como conseqüência, liga um ato de coação à conduta contrária do ser- devido”115. Três obras de Kelsen serão destacadas: Teoria Pura do Direito (segunda edição), Teoria Geral do Direito e do Estado e Teoria da Norma Jurídica.
Na ‘Teoria Pura do Direito’ a sanção está alocada na primeira parte da obra, denominada Direito. Essa parte se divide em duas: estática jurídica e dinâmica jurídica. É na estática jurídica que Kelsen define o conceito de Direito, que se relaciona diretamente com a questão da sanção. É no primeiro capítulo denominado “O conceito de Direito”, que Kelsen apresenta suas concepções mais relevantes sobre sanção. Kelsen afirma que o Direito é “uma ordem da conduta humana. Uma ordem é um sistema de regras (...) É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade de que entendemos por sistema”116.
O Direito por ser entendido como um sistema permite a Kelsen diferenciar normas jurídicas autônomas e normas jurídicas não-autônomas. As primeiras são aquelas que têm expressa a sanção devida para a conduta contrária à norma. Há diversos tipos de normas jurídicas não-autônomas: as que precisam de outra norma para regular a conduta ilícita, uma sanção, e aquelas que permitem positivamente uma conduta (esse é o caso, por exemplo, da norma que permite a legítima defesa), normas derrogatórias, normas que conferem competência para realizar uma determinada conduta (é o caso de normas que conferem competência para a produção de normas jurídicas gerais, normas da Constituição que regulam procedimento legislativo etc.), normas que determinam com maior exatidão o sentido de outras normas, definindo um conceito utilizado na formulação de uma outra norma ou interpretando autenticamente uma norma.
115 KELSEN, Hans. Teoria da Norma. p, 30.
A noção de sistema jurídico também propicia a Kelsen diferenciar normas primárias e secundárias. Essa classificação é que permite Kelsen distinguir as regras do Direito e as da Moral. Kelsen aponta uma diferença no seu pensamento quanto à relação das normas primárias e secundárias da moral e do Direito. Distingue dois tipos de normas: as que impõem uma determinada conduta (normas primárias) e as que estatuem sanção para hipótese de não cumprimento da conduta (normas secundárias). Esses dois tipos de norma formam, no que se refere às normas jurídicas, uma unidade. No Direito a norma secundária não precisa ser expressamente formulada, como no caso da Moral. Quanto à relação de norma jurídica e sanção, Kelsen afirma:
“Nisto se expressa o decisivo papel que a sanção existente num ato de coação desempenha no Direito como uma ordem de coação. A estatuição desta sanção é tão essencial que se pode dizer: o Direito impõe uma conduta determinada somente por ligar à conduta contrária um ato de coação como sanção, de modo que uma certa conduta somente depois de imposta pode ser considerada como conteúdo de um dever jurídico, quando o oposto é a condição à qual uma norma liga uma sanção”117.
Kelsen não diferencia a Moral e o Direito a partir da classificação tradicional, de normas com sanção interna e normas com sanção externa, isto porque, para o jusfilósofo praguense, ambas são normas de conduta. O que diferencia o Direito não é o tipo de sanção, mas que a sanção jurídica está garantida pelo Estado através da força.
A concepção de Direito de Kelsen está diretamente ligada à sanção, uma vez que a definição dos dois conceitos é auto-referente. O Direito é definido como norma, especificamente norma estatal e esta como tendo uma sanção. Assim, os conceitos de Direito, Estado e sanção estão interligados. O Direito tem, como característica especial, o fato de que sua reação “consiste em uma medida de coerção decretada pela ordem e socialmente organizada,
ao passo que a reação moral contra a conduta imoral não é nem estabelecida pela moral, nem é, quando estabelecida socialmente organizada”118.
Sanção está ligada a uma força física que é aplicada pelo Estado e que tem caráter excepcional. O Direito é uma ordem coercitiva. O Direito se distingue das outras ordens sociais, pois a eficácia do Direito se encontra na coerção e não na obediência voluntária119. Kelsen define sanção como um dos
conceitos fundamentais do Direito, tendo o caráter de atos coercitivos desenvolvidos pelo Estado. As sanções são “estabelecidas pela ordem jurídica com o fim de ocasionar certa conduta humana que o legislador considera desejável”120.
Kelsen ainda apresenta duas outras definições de sanção: a) “A sanção socialmente organizada é um ato de coerção que um indivíduo determinado pela ordem social dirige, da maneira determinada pela ordem social, contra o indivíduo responsável por uma conduta contrária a essa ordem”; b) “A sanção é a reação da ordem jurídica contra o delito ou, o que redunda no mesmo, a reação da comunidade, constituída pela ordem jurídica, contra o malfeitor, o delinqüente”121.
A eficiência da sanção não pode ser vista, de acordo com Kelsen, como parte do conceito de Direito, sob pena de entender a coerção como mera compulsão psíquica122. Com isso, Kelsen quer dizer que não é a sanção
atribuída a uma determinada conduta prevista legalmente, que leva o indivíduo não realizá-la, ou seja, não se comete o ato previsto porque há uma “medida coercitiva que o órgão efetivamente executa, mas ao medo do sujeito de que a medida seja executada em caso de não obediência à conduta legal”123. O problema de Kelsen é afirmar a eficácia do Direito pela sanção.
Kelsen diferencia a sanção penal da sanção civil, que tem como ponto que as diferencia o propósito: retribuição/coibição/prevenção, no caso da sanção penal e a reparação, no caso da sanção civil. Como ponto em comum, a mesma força no que tange ao caráter de sanção. Isto leva o jusfilósofo
118 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 28. 119 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 27. 120 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 71. 121 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 29. 122 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 32. 123 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 33.
praguense a dizer: “Se considerarmos, porém, apenas a natureza externa das sanções, não podemos encontrar quaisquer características distintivas”124.
Outro aspecto importante na sanção é que ela será resposta a um ilícito. A sanção que é definida dentre outras formas, como um “ato de coerção que são estatuídos contra ação ou omissão determinada pela ordem jurídica”125, e que leva a uma ação que representa um mal, pode não ter uma conotação valorativa. Isso porque, segundo Kelsen, para que ocorra a sanção é necessário que uma ação contrária à norma tenha ocorrido e isso independe da valoração da ação por aquele que a está analisando. Nesse sentido, afirma o jusfilósofo praguense:
“Somente pelo fato de uma ação ou omissão ser determinada pela ordem jurídica ser feita pressuposto de um ato de coação estatuído pela mesma ordem jurídica é que ela é qualificada como ilícito ou delito; apenas pelo fato de um ato de coação ser estatuído pela ordem jurídica como conseqüência de uma ação ou omissão por ela determinada é que este ato de coação tem o caráter de uma sanção ou conseqüência do ilícito”126.
Para Kelsen a sanção não é resposta para um ato imoral, mal, ou com qualquer outro tipo de valor, mas somente pelo fato da ação ou omissão não estar de pleno acordo com as normas, sendo um ilícito. “Não há mala in se,
mas mala in proibita”127. A postura de Kelsen relativa somente à formalidade do
sistema jurídico visava afastar os juízos de valor, que eram utilizados amplamente pelo jusnaturalismo, para balizar que normas deveriam ser seguidas. Desse modo, a questão da sanção passa a não ser balizada por juízos de valor, mas sim pelo padrão da legalidade/ilegalidade.
Isso não quer dizer que não haja valoração, porém, essa é feita pelo legislador, que escolhe quais valores serão privilegiados e quais condutas serão permitidas ou proibidas. Porém, uma vez que estas estejam previstas nas normas, não cabe ao jurista valorar as ações ou omissões, pois essa atitude é irrelevante, uma vez que o que se pretende analisar é a conformidade
124 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 72. 125 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 163.
126 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 166. 127 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 168.
ou não à lei. Como sanção não estabelece mais a ligação entre ‘pessoa que realizou ação/omissão – ação/omissão má – sanção’, torna-se possível que outro sujeito venha a cumprir a sanção128.
A sanção de Kelsen parece estar mais ligada a uma noção de sanção penal, pois a sanção é vista sempre como um mal. A sanção, é nesse caso, uma pena que, pela própria denominação, não é considerada algo bom para quem a recebe. Kelsen não faz diferenciação entre as sanções das diversas áreas do Direito, porém parece enfocar uma determinada área. Mesmo a sanção vinda do Direito civil, administrativo ou tributário tem mais caráter de indenização do que uma pena. Nesses casos o caráter de malefício ao sancionado é menor.
É a sanção que proporciona a delimitação da liberdade. Como a sanção estabelece quais condutas humanas são proibidas, através das normas