4.2.2. O STF e sua função na efetivação do direito à saúde quanto ao fornecimento de medicamentos
Conforme foi esclarecido anteriormente, o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior da Constituição Federal, se tornou um importante instrumento de garantia do Judiciário em prol da efetivação dos direitos fundamentais, em especial, a saúde.
No tocante à matéria envolvendo a intervenção desse poder junto às políticas públicas relacionadas à saúde, já havia discussão desse tema no âmbito da justiça de primeira instância. Afinal, no que se atine à questão específica da distribuição de medicamentos, debates em torno dos recursos públicos escassos, o aumento da expectativa de vida, a expansão dos recursos terapêuticos e a multiplicação das doenças foram alguns dos principais temas que geraram complexidade junto às decisões judiciais.
Diante da dificuldade em se tratar do tema junto às demandas judiciais, vários casos chegaram junto ao STF a fim de dirimi-los e buscar soluciona-los.
No que se atine às demandas relacionadas ao fornecimento de medicamentos, em 2000, já havia matéria que tratasse desse tema. O referido caso ocorreu em sede de Agravo Regimental no Recurso Extraordinário386, o qual determinou a obrigatoriedade em se fornecer medicamentos necessários ao tratamento de AIDS de forma gratuita aos pacientes destituídos de recursos financeiros.
No referido acórdão, se ressaltou que o direito à saúde representa uma “prerrogativa jurídica indisponível” assegurada a todos pelo documento constitucional brasileiro, traduzido como “bem jurídico constitucionalmente tutelado”, cuja integridade deve ser velada pelo Estado, o qual se encontra incumbido de formular e implementar políticas públicas que visem
385 Conforme foi demonstrado no capítulo terceiro, o STJ abordou diversos temas relacionados à intervenção do
Judiciário quanto às políticas públicas da saúde. Nesse sentido, seguem alguns acórdãos relacionados ao assunto: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. REsp 1068731 / RS. Relator Herman Benjamin. Julgamento em 17 de fevereiro de 2011; Segunda Turma. REsp 1041197 / MS. Relator Ministro Humberto Martins. Julgamento em 25 de agosto de 2009; e AgRg no REsp 1136549 / RS. Relator Ministro Humberto Martins. Julgamento em 21 de junho de 2010.
386 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. RE- AgR. n. 271286/RS. Relator Ministro Celso de
à garantia do acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar, em especial, aos pacientes portadores do vírus HIV.
Além disso, reforça a vinculação do direito fundamental à saúde com o direito à vida e que o Poder Público, em qualquer de suas esferas federativas, não pode se isentar, nem tampouco se tornar indiferente aos problemas atinentes à saúde da população. E, numa brilhante exposição, o relator destaca que o “caráter programático” disposto na norma constitucional atinente ao referido direito não pode se transformar em “promessa constitucional inconsequente” 387.
Ainda envolvendo a temática relativa ao fornecimento de medicamentos, outro julgamento importante tratou de reforçar a questão relativa à repartição de competências dos entes federativos para a operacionalização dos serviços de saúde.
Assim, o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 255627-RS responsabilizou as três esferas da Federação pelo financiamento das ações e serviços de saúde. No caso em comento, o município de Porto Alegre se esquivava da responsabilidade em garantir o fornecimento de medicamentos para tratamento da AIDS388.
Outro caso de fornecimento de medicamentos foi julgado pela Suprema Corte, determinando que o Governo do Rio de Janeiro garantisse o pleito a pacientes carentes, inclusive quanto ao pagamento de despesas aéreas para custeio do tratamento389.
Em 2005, o referido órgão de cúpula do Judiciário decidiu outro recurso decorrente de demanda judicial atinente à prestação de saúde quanto à distribuição de medicamentos. O grande destaque desse acórdão390 foi a questão do bloqueio de verbas públicas como instrumento coercitivo para que a determinação judicial fosse cumprida efetivamente391.
387 Anteriormente, outro acórdão já havia julgado, em sede de Recurso Extraordinário, a questão do fornecimento
de medicamentos para pacientes portadores do vírus HIV de outra ação judicial que, coincidentemente, foi proposta junto ao Tribunal do Rio Grande do Sul (RE n. 242.859-3/RS. Primeira Turma. Relator Ministro Ilmar Galvão. Julgamento em 29 de junho de 1999). Além disso, se pode citar como outra referência de ação envolvendo esse mesmo objeto no RE n. 256327/RS. Primeira Turma. Relator Ministro Moreira Alves. Julgamento em 25 de junho de 2002 e RE- AgR. n. 393.175-0/RS. Relator Ministro Celso de Mello. Julgamento em 12 de dezembro de 2006.
388 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. RE- AgR. n. 255627/RS. Relator Ministro Nelson
Jobim. Julgamento em 21 de novembro de 2000.
389 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. AI- AgR. n. 486816/RJ. Relator Ministro Carlos
Velloso. Julgamento em 12 de abril de 2005.
390 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. AI- AgR. n. 597.182-9/RS. Relator Ministro Cesar
Peluso. Julgamento em 10 de outubro de 2006.
391 Segue o trecho do referido acórdão: “Nestes autos, está-se diante de bloqueio de verbas como meio coercitivo
para que a determinação judicial de fornecimento de medicamentos a quem deles necessita sobreviver, seja efetivamente cumprida ou que se obtenha resultado prático equivalente, pois o bem jurídico tutelado é a saúde, a
Diante dos diversos julgados debatidos junto ao Pretório Excelso, foi possível constatar várias conclusões acerca da temática envolvendo o direito à saúde, principalmente, no tocante à distribuição de fármacos. Nesse contexto, foram extraídas de grandes obras doutrinárias que trouxeram significativas contribuições para o entendimento sedimentado em seus respectivos julgados392.
Impende destacar o raciocínio apresentado pelos ministros do STF concernente às divergências doutrinárias quanto ao efetivo âmbito de proteção da norma constitucional relacionado ao direito à saúde.
Segundo eles, essas divergências decorriam, especialmente, da natureza prestacional do referido direito, bem como da necessidade de compatibilização do “mínimo existencial” e da “reserva do possível” (“Vorbehalt des Möglichen”).
Nesse contexto, os julgadores da Corte Suprema analisaram em estudos doutrinários e concluíram que os direitos fundamentais não apresentam apenas uma proibição de intervenção (“Eingriffsverbote”), mas também expressam um postulado de proteção (“Schutzgebote”). Nesse sentido, entenderam que não haveria apenas uma proibição de excesso
(“übermassverbot”), nem tampouco proibição de proteção insuficiente
(“untermassverbot”)393.
Ademais, o STF extraiu da doutrina a compreensão acerca da dimensão objetiva desses direitos que também assumiam relevo sob a perspectiva dos direitos à organização e ao procedimento (“Recht auf Organization und auf Verfahren”), os quais dependem, na sua realização, de providências do Estado e procedimentos indispensáveis à sua efetivação. Nessa perspectiva, ressaltou o reconhecimento de que as dimensões dos direitos fundamentais têm
medida visa salvaguardar o direito garantido pelo art. 196 da Constituição Federal e a demora pode resultar na inutilidade do provimento judicial; de modo que não vislumbro a similitude da situação como pretende crer a parte agravante. Ao presente agravo, que não traz razões novas para ditar eventual releitura da orientação assentada pela Corte, não sobra, pois, senão caráter só abusivo”.
392 Nesse sentido, cabe destacar alguns julgamentos em que a decisão do STF traçou a linha de raciocínio
seguida para justificar seus argumentos decisórios, senão vejamos: STA 198, Relator(a): Min. Ministro Presidente Gilmar Mendes, julgado em 22/12/2008, publicado em DJe-022 DIVULG 02/02/2009 PUBLIC 03/02/2009; SS 3741, Relator(a): Min. Presidente, Gilmar Mendes, julgamento em 27 de maio de 2009, publicado em DJe-102 DIVULG 02/06/2009 PUBLIC 03/06/2009; SS 3751, Relator(a): Min. Presidente Gilmar Mendes, julgado em 20/04/2009, publicado em DJe-077 DIVULG 27/04/2009 PUBLIC 28/04/2009;
393 Esse entendimento também foi extraído da obra de Claus-Wilhelm Canaris, (Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, Jus, 1989, p. 161), a qual se encontra mencionada em vários julgados do STF.
custos públicos394, relevando o tema da “reserva do possível” e a necessidade de se realizar escolhas alocativas a partir da perspectiva das finanças públicas.
Segundo a Suprema Corte brasileira, a dimensão prestacional (positiva) dos direitos sociais é o maior argumento que se apresenta contrário à judicialização, tendo em vista referida questão atinente à dependência de recursos econômicos para sua efetivação.
Em razão disso, o STF expos o entendimento de alguns doutrinadores, no tocante à intervenção do Judiciário ante a omissão estatal que violaria o princípio da separação dos poderes e a “reserva do possível”, tendo em vista a feição de normas programáticas dependentes de formulação de políticas públicas desses direitos.
No entanto, o entendimento do STF reforça a importância em se levar em consideração que a prestação devida pelo Estado varia em conformidade com a necessidade específica de cada cidadão. No caso do direito social à saúde, o Estado tem o dever de dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão. Tal fato envolveria a adoção de critérios distributivos para esses recursos.
Nesse sentido, a fim de satisfazer as necessidades sociais, inseridas em uma conjuntura de inexistência de suportes financeiros suficientes, a Suprema Corte ressaltou a importância de serem formuladas políticas sociais e econômicas que visem à implementação dos direitos sociais, envolvendo, assim, escolhas alocativas. Tais escolhas precisam adotar critérios de justiça distributiva, as quais pressupõem “escolhas trágicas”, baseadas em critérios de macro- justiça.
Nesse aspecto, a doutrina, que não defende a intervenção do Judiciário nas políticas públicas atinentes à efetivação do direito à saúde, justifica esse argumento para o fato de que o Judiciário somente teria vocação para concretizar a justiça no caso concreto (micro-justiça e não macro), não tendo condições de avaliar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício de uma parte em detrimento do todo395.
Porém, além dessa corrente doutrinária, o Pretório Excelso também expos e analisou o entendimento de outros autores que se mostraram defensores do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais, em especial a saúde. Segundo eles, tais direitos são
394 Esse raciocínio do Supremo Tribunal Federal foi oriundo do entendimento doutrinário constante na seguinte
obra: HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W. Norton & Company: Nova Iorque, 1999.
395 Acerca desse entendimento, o STF trouxe a contribuição doutrinária da obra do jurista Gustavo Amaral
indispensáveis para a realização da dignidade humana, reforçando a garantia do “mínimo existencial” de cada um, o qual não poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial.
Ao traçar um parâmetro com o direito comparado, o STF esclareceu a diferença da Constituição Brasileira em detrimento dos textos constitucionais da Alemanha e de Portugal. Isso porque a CF/88 não somente prevê a existência dos direitos sociais, como também especifica seu conteúdo e a forma de prestação, não fazendo distinção entre os direitos e deveres individuais e coletivos, havendo aplicação imediata para todos.
No caso da Alemanha, o diploma constitucional não contém direitos fundamentais de forma expressa396. E Portugal diferenciou o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias do regime constitucional dos direitos sociais397.
Nesse raciocínio de se utilizar como prelúdio o texto constitucional, a Suprema Corte traçou considerações importantes extraídas da CF/88 a fim de fechar o parâmetro de análise acerca do direito à saúde.
Deste modo, o Pretório Excelso destrinchou o art. 196 que trata exatamente do direito à saúde, examinando os principais elementos: 1- direito de todos; 2 - dever do Estado; 3 - garantido mediante políticas sociais e econômicas; 4 - que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos; 5 - regido pelo princípio do acesso universal e igualitário; 6- às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
O primeiro deles abordou a questão de ser um “direito de todos”. Nesse contexto, identificou na redação que se tratava de tanto um direito individual quanto coletivo. Ademais ressaltou que não se pode afirmar que o direito à saúde se trata tão somente de norma programática, pois isto significaria negar a força normativa da Constituição398.
Além disso, esclarece que esse direito se atine às políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde399. Diante disso, a garantia judicial da prestação individual desse direito social seria condicionada ao não comprometimento do funcionamento do Sistema Único de Saúde.
396 Nesse caso, a Suprema Corte respaldou seu fundamento na teoria de Robert Alexy em sua obra Teoria dos
Direitos Fundamentais.
397 Esse entendimento pode ser vislumbrado na seguinte obra: ANDRADE, José Carlos Vieira de. op.cit., 2004,
p. 385.
398 No contexto da dimensão individual do direito à saúde, se pode destacar o AgR-RE nº 271.286-8/RS (DJ
12.09.2000), cujo relator foi o ministro Celso de Mello, o qual reconheceu o direito à saúde como direito público subjetivo assegurado à generalidade das pessoas, conduzindo o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica obrigacional. Nesse raciocínio, a interpretação da norma programática não poderia se transformar em “promessa constitucional inconsequente”.
O segundo ponto avaliado foi no tocante ao fato da saúde ser dever do Estado. Nesse critério, o STF esclareceu que não há dúvidas quanto à prestação da saúde ser por parte do Estado, envolvendo todos os entes da federação, os quais apresentam essa competência de forma expressa (art. 23, II da CF/88).
Ou seja, todos têm responsabilidade solidária perante esse direito, sendo, assim, legitimados passivos nas demandas judiciais de prestações na área da saúde. Além disso, reforça que o SUS descentralizou os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes teve, exatamente, o objetivo de enaltecer a obrigação solidaria e subsidiária dos mesmos400.
Outro parâmetro de análise foi a questão da garantia do direito à saúde mediante políticas sociais e econômicas, a qual ressalva a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por intermédio de escolhas alocativas.
Ademais, ressalta a importância em se distribuir os recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, tendo em vista as mudanças atinentes à evolução da medicina, onde retrata que sempre haverá transformações quanto aos métodos de tratamento em prol dos pacientes.
A quarta análise foi relacionada às políticas que garantem o direito fundamental à saúde, as quais devem buscar a redução do risco de doença e de outros agravos, evidenciando, assim, a sua dimensão preventiva e de caráter prioritário.
Outro aspecto analisado foi no tocante à busca do acesso universal e igualitário que essas políticas devem garantir. Nesse contexto, o STF ressaltou que o constituinte estabeleceu um sistema universal de acesso aos serviços públicos de saúde401.
Por fim, como último critério extraído do art. 196 da CF, a Suprema Corte abordou as ações e serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde. Nesse caso, concluiu, mediante um estudo do direito à saúde no Brasil, que os problemas de eficácia social desse direito são decorrentes muito mais de questões relativas à implementação e manutenção das
400 As ações e serviços de saúde são de relevância pública, integrantes de uma rede regionalizada e
hierarquizada, segundo o critério da subsidiariedade, e constituem um sistema único. O Sistema Único de Saúde está baseado no financiamento público e na cobertura universal das ações de saúde. Dessa forma, para que o Estado possa garantir a manutenção do sistema é necessário que se atente para a estabilidade dos gastos com a saúde e, conseqüentemente, para a captação de recursos. O financiamento do Sistema Único de Saúde, nos termos do art. 195, opera-se com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Nesse contexto, a Emenda Constitucional nº 29/2000, visando a dar maior estabilidade para os recursos de saúde, consolidou um mecanismo de co-financiamento das políticas de saúde pelos entes da federação.
401 Na STA 91-1/AL, cuja relatora foi a ministra Ellen Gracie (DJ 26.02.2007), foi ressaltado o entendimento de
que o princípio do acesso igualitário e universal reforça a responsabilidade solidária dos entes federativos, garantindo-se a igualdade da assistência à saúde, destituída de preconceitos ou privilégios de quaisquer espécie.
políticas públicas de saúde já existentes do que quanto à falta de legislação específica. Ou seja, destacou que o problema não é de inexistência e sim de execução administrativa das políticas estabelecidas junto aos entes federativos.
Após essa breve análise acerca dos julgados e do entendimento adotado pelo STF acerca de sua intervenção junto às políticas públicas relacionadas ao direito à saúde, se constatou que, a cada dia, o debate em torno do tema crescia consideravelmente tanto na seara doutrinária quanto no âmbito das instâncias do Poder Judiciário. E o principal impasse relacionava-se, exatamente, em se mensurar as prestações do direito à saúde a serem garantidas via demanda judicial.
Acerca do tema atinente ao fornecimento de medicamentos pelo Poder Público, restou invariável o entendimento da Suprema Corte brasileira de não se mostrar indiferente ao problema da saúde da população.
No entanto, no decorrer desses julgados, outros temas de alta complexidade passaram a ser objeto dessas demandas judiciais relacionadas às prestações da saúde, podendo ser destacadas as seguintes: o fornecimento de suplementos alimentares, órteses e próteses, criação de vagas na UTI, contratação de servidores da saúde, realização de cirurgias, custeios de tratamento fora do domicílio e do tratamento no exterior.
Essas prestações tratavam-se, em geral, de pedidos de suspensão de medidas cautelares que determinavam o fornecimento das mais variadas prestações de saúde pelo Sistema Único de Saúde mediante os seguintes instrumentos: Suspensão de Segurança, Suspensões de Liminares e Suspensões de Tutelas Antecipadas.
No entanto, a própria Corte Suprema constatou que a temática exigia uma análise conjunta com outros segmentos da sociedade, não sendo suficiente que o Judiciário, por si só, tratasse de uma conclusão definitiva.
O assunto suscitava inúmeras alegações de lesão à ordem, à segurança, à economia e à saúde públicas. Além disso, se configurou a existência de repercussão geral e de interesse público relevante capaz de instigar uma análise mais aprofundada não somente pela comunidade jurídica, mas pela sociedade como um todo.
Diante disso, surgiu a ideia de se realizar do STF realizar uma Audiência Pública com a finalidade específica de melhor analisar o tema em comento em busca de soluções quanto às principais divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
4.2.3. A contribuição da Audiência Pública na construção do entendimento acerca da intervenção do Judiciário nas políticas públicas atinentes ao fornecimento de medicamentos
Na qualidade de guardião da Constituição e mediante o novo perfil traçado pelo Judiciário, o órgão de cúpula do referido poder, por intermédio do seu presidente, realizou a convocação da Audiência Pública402 a fim de abordar o tema atinente à Judicialização da Saúde no dia 05 de março de 2009. Nesse contexto, foram designados os dias 27 e 28 de abril de 2009 para a sua respectiva realização403.
O principal intuito desse procedimento foi de ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em matéria do SUS com fulcro em esclarecer as questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas relacionadas com as demandas judiciais de prestações de saúde.
As principais questões em foco na referida audiência seriam as seguintes: a responsabilidade dos entes federativos acerca do direito à saúde; a obrigatoriedade estatal para o fornecimento de prestação de saúde prescrita por médico não pertencente ao quadro do SUS ou sem que o pedido tenha sido feito à Administração Pública de forma prévia; a obrigação do Poder Público custear prestações de saúde não abrangidas em políticas publicas existentes; a obrigação do Estado em disponibilizar medicamentos ou tratamentos experimentais não registrados na ANVISA ou não aconselhados pelos protocolos clínicos do SUS; a obrigação estatal de fornecer medicamento não licitado e não previsto nas listas do SUS; e as fraudes ao SUS404.
402 As Audiências Públicas no Poder Judiciário foram previstas, inicialmente, por intermédio das Leis n.
9.868/99 e 9.882/99, as quais disciplinam o processo e julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade, ações declaratórias de constitucionalidade e arguições de descumprimento de preceito fundamental. No âmbito do STF, esse procedimento foi regulamentado pela Emenda Regimental n. 29/2009 que atribuiu a competência ao Presidente ou ao Relator. Conforme dispõem os arts. 13, XVII e 21, XVII do referido Regimento: “convocar