organizações sociais, manifestando-se, criticamente, na realização dos valores proclamados
ocultamente na lei maior. A esfera pública pluralista que surge, integrada na luta política pela
ampliação da cidadania, como êxito obtido dos procedimentos decorrentes de uma constituição simbólica, tem incitado a busca pela realização de valores democráticos concretizadores, ainda que se possa pressupor um possível momento de ruptura com a ordem de poder estabelecida.
Ademais, em nosso entender, o Poder Judiciário vem se destacando nesta tarefa no Brasil, através de sua invocação permanente e acentuada no início deste século XXI, sanando em várias oportunidades a deturpação pragmática da linguagem constitucional, diminuído a tensão social e desobstruindo caminhos para a transformação da sociedade, de modo que ousamos discordar de Bercovici79 (2005) no sentido de que a maioria dos integrantes do
Poder Judiciário brasileiro, especialmente do seu órgão máximo, o Supremo Tribunal Federal, não atuou e não vem atuando no sentido de concretizar o texto constitucional de 1988. É claro que, conforme pontuamos inicialmente, a imunização dos problemas da crise da Constituição através do sistema judicial, em detrimento de outras alternativas, poderia
conduzir à extrema confiança pública nestes operadores do Direito e, consequentemente, descrédito no sistema político e nos agentes estatais, o que ensejaria, por fim, um acúmulo judicial em termos de deliberação da função ideológica da constitucionalização simbólica.
2.2.2. A eficácia de direitos dos pobres: visão dogmática e visão sociológica
Antes de tratarmos especificamente acerca do tema eficácia de direitos nos cabe uma breve digressão aos termos: conceito dogmático e conceito sociológico, o que faremos de maneira prática-elucidativa. Assim, diz-se que no âmbito sociológico ou dentro de um método sociológico o investigador não poderia atingir a compreensão dos fenômenos sociais pelo simples processo mental e introspectivo, necessária, pois, a materialidade, pela própria sociedade, dos fenômenos sociais por meio de observação e experimentação (não como mera projeção da subjetividade) e neste sentido, a inteligência deveria sair de si mesmo. Dentro do nosso contexto jurídico-social aproximaremos este investigador à figura do legislador. Ao contrário, num método dogmático o investigador, vislumbraria os objetos do conhecimento como absolutamente dados ou fornecidos, que, inclusive, poderiam ser impostos, mas a
79 BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento – uma leitura a partir da
dogmática, por fim, não se contentaria em apenas tomar conhecimento do seu objeto, mas o manipularia e o transformaria. E neste contexto o investigador estaria assemelhado à figura do
julgador.
Com base nestas colocações, cotejadas com a eficácia dos direitos dos pobres, logicamente, interessar-nos-á enfrentar suas dificuldades sob o viés sociológico. Desafortunadamente, talvez, a Constituição Brasileira tenha sido modesta em sua amplitude sob este olhar, pois, ainda que haja um cunho social intenso o entendemos reduzido e de pouca efetividade. Tal contenção, aliás, justificar-se-ia nestas proporções em face da concepção acentuadamente normativista do Direito brasileiro pós 88, como já apontava Reale (2003): no momento em que o jurista se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos
gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe.80
Assim, com base nas diretrizes apontadas à atual Constituição: formalidade,
pragmatismo, simbolismo, dirigentismo, sua análise sob o viés sociológico passaria a ser
considerado essencial no alcance da efetividade dos programas constitucionais, até porque buscariam alcançar resultados mediante a aplicação da norma à realidade do indivíduo, ou seja, olhar a Constituição sob a trama sociológica passaria a fazer com que se verificasse a possibilidade real de cumprimento dos objetivos almejados pela norma. Eficácia social, portanto, coincidiria com efetividade da norma e, conforme Francisco81 (2006), a própria eficácia social controlaria se a norma é observada ou obedecida pelos seus destinatários e se
há adesão social ao diploma jurídico.
Imperioso destacar que eficácia e realidade social não podem ser tomadas isoladas uma da outra dentro do atual Estado Social Democrático de Direito, razão pela qual a eficácia exige que a norma constitucional seja visualizada à luz de situações concretas, que assimilem de maneira crítica os fatos sociais que comandam o processo social (não se perdendo de foco, todos os demais influxos advindos da política, da economia e das ideologias afeitas à reestruturação social).
80 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, pág. 322.
81 FRANCISCO, José Carlos. Direito Constitucional: Parte I, Teoria da Constituição. São Paulo:
Do outro lado desta linha fronteiriça que demarca o campo de eficácia da norma em relação à visão sociológica (necessária à formulação de normas programático-constitucionais que estejam voltadas para a transformação das estruturas sociais) surgiria o campo de eficácia
da norma como dogma, local em que se situariam os chamados juristas dogmáticos. O
interessante, do ponto de vista de contemplação dos direitos dos excluídos, seria notar que, desconsiderado o discurso formal sobre Direito que estes dogmáticos formalizam naturalmente (quando seus discursos atuam sobre Direito impraticável) eles também figurariam, de maneira positiva, como atores no processo de efetivação da norma, quando revelassem seus entendimentos através da jurisprudência, por exemplo.
Não comungamos com esta postura, mas para alguns expertos, esta segunda via, em se tratando de eficiência de direitos sociais, tipo jurídico aberto, deveria ser renegada, pois o Direito deveria provir do estrito discurso do legislador, jamais o julgador ao produzir jurisprudência, ou o administrador ao realizar políticas públicas, tudo de modo a se evitarem deturpações à vontade do povo. Seguindo este raciocínio, os deputados federais, representando a vontade do povo, em meio às suas posturas legislativas, formalizariam a visão
sociológica do ato jurídico, ao passo em que o povo, que tem legitimidade para informar
quais suas prioridades, representados pelos legisladores, seria o capacitado a imprimir visão
dogmática ao ato (transformações necessárias).
De qualquer forma, entendemos que ambas as concepções de teoria jurídica da
efetividade ora delineadas não se excluem reciprocamente, ou melhor, necessitam ser somadas
em termos de uma mutação jurídica que almeje concretização constitucional. Aliás, nos parece que assumem uma ordem cronológica dentro do sistema jurídico, ou seja, primeiro funciona o trabalho dos teóricos legislativos, por meio de reflexões críticas, filosóficas e sociais, depois o trabalho dos juristas (juízes e políticos) agindo por meio de suas atividades de interpretação, manipulação e sistematização do discurso legal.
Despautado desta dualidade cronológica, nada impediria, aliás, que o legislador (seja ele constituinte ou ordinário) acolhesse, inicialmente, um conceito para eficácia dos direitos com perfil carregado sociologicamente, ou acolhesse um conceito dogmático mais intenso, haja vista que no processo implementador final de eficácia destes direitos a situação tenderia a ser estabilizada na mesma intensidade de necessidade social, ainda que diferentes tivessem sido os motivadores iniciais.
2.2.3. A norma como referência das transformações sociais
Desafortunadamente, como temos visto no decorrer deste estudo, via de regra, a lei maior necessita se utilizar da hermenêutica para se safar da infringência normativa omissiva do legislador, haja vista que embora base de resolução dos problemas, contém limitações, por vezes acentuadamente grosseiras, quanto à concretização de suas próprias diretrizes. Esta
fraqueza do texto constitucional tornou-se conhecida por alguns doutrinadores como fragilidade da Teoria da Constituição Dirigente.82
Ressaltemos, inicialmente, que no Direito moderno as normas se exprimem por meio de regras, as quais disciplinam uma determinada situação em forma de lei. Em havendo conflito de regras, apenas uma será aplicável no caso concreto e sua solução acontecerá mediante a mera aplicação das formas clássicas de interpretação. Os princípios, por sua vez, seriam as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (espectro de incidência mais amplo que o das regras) e em havendo colisão entre eles haveria a possibilidade de que incidissem concomitantemente no caso concreto.
Notadamente, aliás, duas podem ser as categorias das normas: explícitas e implícitas. As primeiras se apresentariam como aquelas extraídas de uma dada disposição legal (regra) mediante interpretação de seu conteúdo posto; as outras, implícitas, seriam aquelas não formuladas por autoridade normativa e que por isso não poderiam ser atribuídas a qualquer texto (normas destituídas de disposição). Neste sentido, não haveria de se falar acerca do termo interpretar, vez que este se refere a atribuir significado a um texto pré-existente e como, nesta hipótese, não haveria texto posto o que se poderia fazer seria uma espécie diferenciada de interpretação pelos juristas, mediante variados procedimentos de integração.
Os critérios de validade das normas explícitas também seriam parcialmente diferentes daqueles aplicáveis às implícitas. Segundo Guastini (2005) para que uma norma explícita fosse considerada válida seria necessário que tal norma constituísse o significado (ou um dos
possíveis significados) de uma disposição produzida por um ato normativo, por sua vez