RONDANE, MIDTRE DEL

Muito já se falou da pureza metodológica adotada por Kelsen, mas em verdade, ela remete a uma discussão anterior a Kelsen.

De acordo com Losano, referindo-se ao século XX, “O problema da pureza metodológica é reflexo direto da posição assumida por Kelsen na discussão sobre a ausência de juízos de valor nas ciências sociais, vivíssima na Alemanha dos primeiros anos de nosso século” (LOSANO, 1998, p. XII).

Essa discussão, que na verdade se refere ao debate entre Gustav Schmoller (Economia Política histórica) a Carl Menger (Economia Política enquanto ciência rigorosa), é explicada por Losano através do debate entre o grupo de Schmoller e o grupo de Weber.103

O que importa ressaltar, para a correta compreensão do texto kelseniano, é que por trás das duas posições metodológicas em choque estão duas visões de mundo inconciliáveis: o grupo de Schmoller acredita que a ciência pode guiar a ação social, harmonizando os interesses em conflito (e, portanto, não só admite os juízos de valor como também neles se fundamenta); o grupo de Weber, ao contrário, não acredita nessa função ativa da ciência e a limita, portanto, à descrição “objetiva” da realidade (banindo assim qualquer juízo de valor da atividade que tenha aspirações científicas). Em termos gerais, o primeiro grupo compartilha ainda a crença do século XIX no constante progresso humano, sustentado pela ciência, enquanto o grupo de Weber exprime a crise dessa noção de ciência [...]. (LOSANO, 1998, p. XII, grifo nosso).

Embora Kelsen não tenha ficado insensível aos argumentos de Schmoller, adota efetivamente as posições weberianas, ou seja, a abstenção de juízos de valores na abordagem científica. Voltaremos a essa “crise” da noção de ciência mais a frente.

Conforme muito bem exposto por Bobbio (2008, pp. 23 e ss.) e Losano (1998, p. 147), existem duas ordens de críticas direcionadas a Kelsen em razão do método escolhido pelo austríaco.

As primeiras costumam partir de autores jusnaturalistas, que reclamam a ausência de um valor de justiça e/ou de um valor moral e as segundas, de sociólogos, “realistas”, ou “empiristas”, que reclamam da ausência de consideração sobre a realidade social.

103 _{Devo ao professor Luís Fernando Massonetto o comentário sobre a importância do resgate desse}

Embora a rigor, estas críticas tenham origens diferentes, em boa parte das vezes elas se mostram entrelaçadas. Vejamos melhor estas críticas e algumas refutações possíveis a elas.

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O postulado da neutralidade axiológica e científica (e, por isso, supostamente antiideológica) defendido por Kelsen na TPD se depara com uma crítica básica, comungada pela quase totalidade dos autores que tratam da temática: esse postulado da neutralidade, em verdade, tratar-se-ia de uma ideologia. Vejamos como esta crítica se expressa em alguns autores. Consoante Luiz Fernando Coelho:

O princípio da neutralidade ideológica, além de insubsistente, porque contrário à natureza do direito em sua manifestação histórica, é na verdade, e paradoxalmente, o mais seguro indicador de uma ideologia, insinuada nas entrelinhas da teoria pura. (COELHO, 1984, p. 47, grifo nosso).

Observe-se que o núcleo da acusação é o de que a neutralidade se trata de uma ideologia. Assim, de acordo com as críticas feitas à TPD, o antiideologismo que Kelsen propõe através do recurso à neutralidade, em verdade revela outra ideologia. Norberto Bobbio, aproveitando-se de uma crítica feita a Kelsen mais ou menos nesses termos, argumenta:

A ideologia pequeno-burguesa é a ideologia da neutralidade ou do conformismo? Respondo que são coisas bem diferentes e, quando se lançam acusações tão veementes contra homens de alta estatura moral e intelectual como Kelsen, é necessário ser rigoroso: a neutralidade é a posição de quem não se põe de um lado nem de outro. Ao contrário, o conformismo é a atitude de quem se posiciona, perinder ac cadaver, totalmente de um lado. [...] são neutros ou conformistas os psicólogos e os sociólogos, os lógicos e os biólogos, todos os analistas semânticos? (BOBBIO, 2008, p. 40, grifo nosso).

A par desta provocação de Bobbio, vejamos as lições de Dimitri Dimoulis (2006, p. 40) a respeito da neutralidade: “a neutralidade é uma opção metodológica que permite uma clara distinção entre as abordagens descritivas do sistema jurídico ‘como ele é’ e as críticas elaboradas pelo estudioso em relação ao objeto descrito”.

Temos então que ora a neutralidade é vista como uma opção metodológica possível, ora como mera ideologia. Este último parce-nos um argumento frágil, até porque, se em tudo estivermos a ver ideologia, estaremos também coerentemente

vendo nossa própria ideologia, e então entraremos no terreno do argumento reductio ad infinitum.

Entretanto, em que pese nossas considerações, em face das críticas que Kelsen recebe, consideremos a possibilidade de que essa tal neutralidade kelseniana seja de fato uma ideologia; para seus críticos, tratar-se-ia da ideologia burguesa da doutrina liberal.

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Em verdade, as críticas à neutralidade (e à ideologia kelseniana) podem ser vislumbradas, em grande medida, por meio do aspecto “formalista” imputado à TPD. Explica-se.

Um aspecto da TPD é ser uma teoria estrutural do direito. Como tal, retoma o conflito com aquele aspecto “histórico” supramencionado: agora entre estrutura (forma) e história. Conforme diria Losano:

Uma teoria jurídica estrutural é a-histórica. Pretende descrever o direito como ele é, mas não se interessa por sua gênese ou evolução. Em particular, ela busca as constantes estruturais do direito em sua forma, mas não em seus conteúdos. Uma teoria estrutural do direito é, portanto, também uma teoria formalista. (LOSANO, 2010, p. 121, grifo nosso).

Para se compreender as críticas a esse “formalismo” kelseniano é preciso relembrar que Kelsen deixa de estudar os conteúdos normativos porque está focado na estrutura, na forma. Para especular sobre conteúdos, o autor considera que precisaria apelar para um absolutismo (ideia que refuta), ou à ideia de um único ordenamento jurídico singularmente considerado (mas este não é o seu propósito).

Por isso é que Bobbio defenderá que não se pode recriminar uma teoria por não levar em conta os conteúdos, já que a proposta reside em pesquisar o efeito da formalidade do direito. Conforme Bobbio, “neste sentido, toda teoria geral, e não apenas a kelseniana, é formalista, melhor dizendo, ‘formal’, e se não é formal, não serve para nada” (BOBBIO, 2008, p. 44).

Talvez o adjetivo “formal” seja mais conveniente para teorizar a respeito, já que o termo “formalista” está normalmente carregado de um tom pejorativo. Assim, a TPD é uma analise estrutural da experiencia juridica, é teoria geral no sentido de teoria formal do direito (BOBBIO, 2008, p. 42).

O próprio Miguel Reale, que outrora criticara o aspecto da neutralidade axiológica em Kelsen, defende-o na questão do formalismo: “Quando dizem que

‘Kelsen é um formalista’, eu digo: alto lá! Não vamos fazer confusões!” (REALE, 1985, p. 28). Reale quer destacar o fato de que Kelsen bem sabe que a forma sem conteúdo é vazia e de que o “formalismo” de Kelsen não é ingênuo como postulam seus críticos.

Todavia, regra geral, esse aspecto formal de Kelsen é mesmo apresentado em tom pejorativo como “formalista” e “vazio”. Nesse sentido, segundo Djacir Menezes:

Não enxerga o conteúdo do direito positivo, mas apenas as formas lógicas vazias. O direito é uma geometria abstrata de escolasticismo desidratado, que se exilou da histórica e proscreveu a causalidade universal do mundo do saber jurídico. (DJACIR MENEZES, 1984, p. 39, grifo nosso).

De fato, a ausência de historicidade será uma das críticas mais comuns à TPD: “não leva em conta a realidade social”, “falha em abarcar a vida real” e coisas do tipo. Em verdade, ao separar o problema da validade, Kelsen cai em desgraça, pois para os sociólogos de todas as estirpes não se pode separar a realidade social do direito. O próprio Kelsen discorre sobre o problema:

Como se mantém completamente alheia à toda a política, a Teoria Pura do Direito afasta-se da vida real e, por isso, fica sem qualquer valor cientifico. E esta é uma das objeções mais frequentemente levantadas contra ela. Porém, ouve-se também com não menos frequência: a Teoria Pura do Direito não tem de forma alguma possibilidade de dar satisfação ao seu postulado metodológico fundamental e é mesmo tão-só a expressão de uma determinada atitude política. (KELSEN, 1998a, p. VIII).

À essa crítica, Kelsen responderá:

Like all cognition, cognition of law must formalize its object. No one can reproach it for this “formalism.” For precisely in this formalism lies that which is held up as a virtue, in contrast to the “formalism” frowned upon as a vice: its objectivity. [...] Those who do not understand this do not know what is essential to scientific knowledge. (KELSEN, 2002, p. 77, grifo nosso).

Em verdade, as críticas feitas a Kelsen ignoram que a ciência do direito que o autor intenta produzir não aspira nem ao abarcamento da “verdadeira” realidade nem à “explicação” da vida.

Quanto à ligação entre o formalismo de Kelsen e o liberalismo, o próprio Kelsen responde: “é um erro caracterizar a Teoria Pura do direito como um ramo da teoria liberal-individualista” (KELSEN, 2000, pp. 76-83) e faz mea-culpa ao se referir a uma

frase outrora proferida: “I must confess that I bear a share of the blame for the mistaken belief that the Pure Theory of Law is liberalism”. E mais, convida seus críticos para lhe julgarem “a obra”, inclusive apelando para seu círculo intelectual: “But for those wishing to condemn the Pure Theory of Law as formalist liberalism without having read my work, I would like to call attention to the fact that my scholarly friends hail from all points on the political spectrum” (KELSEN, 2000, pp. 79-80).

A despeito de se poder emprestar pouca força argumentativa a este último ponto, de fato uma leitura mais abrangente da obra de Kelsen revela que a TPD não deveria ser interpretada naqueles termos.

Embora invalidem qualquer mérito da TPD, alguns críticos parecem reconhecer as reais intenções de Kelsen. Luiz Fernando Coelho (1984, p. 51), depois de invalidar o princípio da neutralidade, reconhece: “mas a intenção de Kelsen parece ser mesmo a de construir uma estrutura que possa ser considerada a-histórica, e, portanto não ideológica, carecendo de qualquer importância o uso ideológico que dela possa ser feito”.