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A concepção de Estado de Direito em Kelsen é a mesma em Hayek e nos liberais em geral? Não. Para a doutrina kelseniana, o termo “Estado de Direito” é “pleonasmo”, pois havendo identidade conceitual entre Estado e direito, a locução não faz sentido. O Rechtsstaat kelseniano é formal, não havendo conteúdo pré- definido. O Rechtsstaat liberal tem, no mínimo, alguns princípios valorativos apriorísticos.
De acordo com Kelsen, o “Estado” é simplesmente uma técnica social. Kelsen repudia qualquer afirmação que condicione o conteúdo do conceito a uma determinada ideologia. Assim, qualquer organização estatal moderna, seja ela liberal, democrática ou autoritária é definida como um Estado “de Direito”. Afinal:
The Rechtsstaat as conceived by integral liberalism is founded upon justice, the Rechtsstaat as conceived by Kelsen is indifferent to justice. By definition, moreover, every state, according to Kelsen's formula, is a
Rechtsstaat, since every state is identical with a particular legal order. (HALLOWELL, 1946, p. 98, grifo nossso).
Especificamente sobre o conceito liberal de Estado, Kelsen afirma: “A definição liberal do Estado de Direito nada mais é que um efeito ilusório do discurso político- jurídico”. Para Kelsen, se a burguesia tolera o Estado é porque vê nele um instrumento eficaz para a defesa da propriedade privada (KELSEN, 1982, p. 367).
Diferentemente de Kelsen, para Hayek, assim como para grande parte da doutrina liberal, o conceito de Rechtsstaat carrega em seu significado original princípios que implicam limitação do poder de legislar.
A respeito da comparação entre esse Estado de Direito liberal e o Estado de Kelsen, Norberto Bobbio caracteriza o primeiro em sentido forte (liberal) e o segundo, kelseniano, em sentido fraquíssimo. Nesse sentido, a doutrina liberal não encara o Estado de Direito somente na sua subordinação dos poderes às leis gerais (limite apenas formal), mas também ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados invioláveis.
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A concepção de “liberdade” em Kelsen é a mesma em Hayek e nos liberais em geral? Não. Para autores como Hayek, a preocupação central está em impor limites para a atuação estatal, seja no aspecto político, seja no aspecto econômico. A liberdade é o ponto de partida teórico para o liberalismo, sendo o individualismo seu pressuposto. Observe-se, inclusive, que Hayek acusará os positivistas de promoverem uma redução da liberdade.
Hayek se apoia na tradição que vem de Locke, e resgata-o: “a autoridade legislativa é uma autoridade para atuar de uma determinada maneira [...]; os que exercem essa autoridade devem fazer somente normas gerais”. Nota-se que Hayek dá mais peso para aquilo que Constant chamava de liberdade dos modernos, conceituação retomada por Isaiah Berlin como liberdade negativa.97
Kelsen, teorizando sobre o tema, expõe que é esta a ideia originária da liberdade, o ideal anti-social do não-estar-sujeito à vinculação normativa, que leva a exigir que a competência do Estado seja reduzida a um mínimo, isto é, que o conteúdo das normas que constituem a ordem jurídica seja modelado por forma tal
97Em Dois Conceitos de Liberdade (1955), Berlin realiza uma categorização do conceito de liberdade
dentro da tradição da filosofia política por meio de uma dicotomização entre uma designação negativa e outra positiva da liberdade e, desse modo, possibilita uma maior compreensão das controvérsias que envolvem o conceito de liberdade e das disputas em torno de seu significado.
que a liberdade individual das pessoas sujeitas à esta ordem seja restringida o menos possível.
Ocorre que Kelsen repudia esse postulado individualista de que o homem não deve estar submetido a qualquer ordem normativa que regule a sua conduta em face de outros e limite, consequentemente, sua liberdade individual (KELSEN, 2001, p. 81-84).
Nesse sentido, Kelsen compreende a liberdade “negativa” como sendo um princípio “associal, anti-social mesmo” e por isso, assevera: a “ideia de liberdade tem de sofrer transformação”; a “liberdade individual tem de transformar-se em liberdade social” (KELSEN, 2001, p. 81-82).
Observe-se que Kelsen, ao contrário de Hayek, se apega à tradição associada a Rousseau (liberdade pública), pois a liberdade individual, para Kelsen, “é negação de tudo aquilo que é social e político” (LOSANO, 2013, p. 395).
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A concepção de “propriedade” em Kelsen é a mesma em Hayek e nos liberais em geral? Não. Consideremos o tema da propriedade privada com um pouco mais ênfase, já que a tradição jurídico-política imputa a Kelsen a pecha de liberal parece ignorar a posição de Kelsen a respeito desse valor político liberal.
Para Hayek, a propriedade é um valor fundamental; a propriedade garante liberdade e vincula-se ao capitalismo ao passo que há uma indissocialidade entre liberdade política e liberdade econômica. O Estado de Direito garante a tríade direito/liberdade/propriedade. E, enfatizemos, a propriedade não é valor fundamental apenas para Hayek, mas para grande parte dos liberais.
Parece-nos mesmo razoável afirmar que a maioria dos autores de cunho liberal compartilha a ideia de que a defesa da propriedade privada é uma condição sine qua non para formatar a doutrina: trata-se de um requisito fundamental, haja vista a necessidade prática da liberdade política e econômica (liberdade de contrato e a liberdade de comércio, por exemplo).
Esta ideia é compartilhada pelo famoso economista e filósofo político, Ludwig von Mises, o fundador da chamada Escola Austríaca de Economia e, inclusive, professor do autor eleito como representante da doutrina liberal nesta dissertação, Hayek. Nas palavras de Mises:
O programa do liberalismo, se pudermos condensá-lo em uma única palavra, se resumiria no termo “propriedade”, isto é, a propriedade
privada dos meios de produção (pois, no que se refere às mercadorias prontas para o consumo, a propriedade privada é um fato, e isto não é questionado pelos socialistas e comunistas). Todas as outras exigências do liberalismo resultam deste requisito fundamental. (VON MISES, 2010b, p. 50, grifo nosso)
Em outro trecho, encontramos o desenvolvimento desse argumento:
Os liberais mantêm a opinião de que o único sistema de cooperação humana que, de fato, funciona numa sociedade baseada na divisão de trabalho, é a propriedade privada dos meios de produção. Argumentam que o socialismo, como um sistema totalmente abrangente, que engloba todos os meios de produção, não funciona, e que a aplicação do princípio socialista a uma parte dos meios de produção, embora não seja impossível, naturalmente, leva a uma redução da produtividade do trabalho, de tal modo que; longe de criar maior riqueza, ao contrário, necessariamente, causa o efeito da diminuição da riqueza. (VON MISES, 2010b, p. 50).
De fato, mesmo nos casos em que a propriedade não é teorizada, ela caracteriza-se como essencial a uma visão liberal de sociedade:
A propriedade privada como um tema central de preocupação liberal, justificado em uma tratativa separada e minuciosa, é indiscutivelmente um fenômeno relativamente recente. [...] Apesar do que foi dito até agora, todavia, é errado supor que a propriedade constitui um espaço vazio na consciência liberal. Muitos pensadores liberais tratam a propriedade com seriedade mesmo que seja só de passagem. A complexidade pode não ser sempre clara, mas há um consenso de que uma ordem liberal não pode existir sem a propriedade privada e que existem muitas razões pelas quais este é o caso. (MELNIK,2009, p. 23-25, grifo nosso).
Portanto, ainda que outros liberais possam não ser tão categóricos assim como o foram Mises e Hayek, é plausível e razoável crer que consideram a propriedade e a liberdade como um ponto central do liberalismo.
Mas e o Kelsen “liberal”, o que tem a dizer sobre isso? Vejamos:
Si el liberalismo no niega completamente al Estado, sino que lo tolera, se debe al hecho de que sigue reconociendo siempre em él uma defensa de su sagrada propiedad privada, al hecho de que la clase, cuya expresión intelectual es el liberalismo, encuentra em el Estado su ventaja, no ciertamente desde el punto de vista político aun que sí desde el punto de vista económico. (KELSEN, 1982, p. 367).
Já vimos que, para Kelsen, as concepções de Estado e de direito não comportam um conteúdo pré-determinado que garanta direitos e, portanto, Kelsen não pressupõe a defesa da propriedade, nem pública, nem privada. Para Kelsen, a propriedade privada é uma instituição baseada no Direito natural; é “direito
subjetivo”, mera aspiração ideológica; a propriedade, bem como os direitos adquiridos, é um dogma político jusnaturalista.
Nesse sentido, este “direito” à propriedade pode muito bem ser limitado ou extinto, a depender da legislação; o mesmo ocorre com “direitos à indenização”, pois para Kelsen, nem há uma relação necessária entre liberdade e propriedade, como querem os liberais. Kelsen recupera, criticamente, a filosofia política de Locke e argumenta que pode haver liberdade sem que se tenha propriedade, pois não se trata de uma relação necessária (KELSEN, 2000, p. 283 e ss.). Genericamente, pode-se dizer que enquanto Hayek e os liberais seguem a tradição de Locke (Estado é criação do direito para garantir propriedade), Kelsen segue Hobbes (propriedade é criação do Estado).
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Conforme foi observado, a doutrina liberal se baseia num conceito de Estado de Direito que deseja a garantia da liberdade individual e a proteção da propriedade privada, através da segurança jurídica fornecida pelo Estado.
Tais aspectos, embora vistos primeiramente através da ótica de Hayek, são aqui pensados como delineadores efetivos da doutrina liberal (que até então vinha sendo apresentada como algo um tanto abstrato), pois são considerados fora da zona de polêmica capaz de deslegitimá-la como tal. Ou seja, argumenta-se aqui que dificilmente uma doutrina “liberal” não os consideraria relevantes.
A seguir, sistematizamos esses e alguns outros elementos comparativos que, embora não tenham sido comentados em particular neste capítulo, já estavam presentes no debate e que de alguma forma giram em torno de nosso elemento central, o Estado de Direito, seja informando-o (como o faz a “tradição filosófica”), seja como objetivo a ser realizável por ele (como a “propriedade privada”).
Quadro comparativo Hayek/Kelsen
TEMA DOUTRINA LIBERAL DOUTRINA
KELSENIANA Tradição filosófica Iluminismo
escocês/britânico
Iluminismo continental
Individualismo Matiz predominantemente
individualista
Matiz predominantemente social
Metodologia Empirista Racionalista
Teoria social Evolucionismo Construtivismo
Direito Abordagem evolucionista Abordagem racional
Estado A serviço do direito A própria ordem jurídica
Rechtsstaat Formal-Substantivo Formal
Regime político Que respeite a liberdade individual
Democracia
Sistema de governo Parlamentarismo Parlamentarismo
Lei Fundamentalmente
Natural
Àquela positivada pelo Estado
Norma Gerais e reconhecidas
pelo legislador
Ato de vontade criado por vários órgãos
Conteúdo normativo Necessariamente liberal Indiferente
Poder do legislador Necessariamente limitado Ilimitado
Teoria do direito Historicismo Positivismo
Teoria da interpretação Dedução racional Ato volitivo
Liberdade Individual e negativa Social e positiva
Propriedade Privada Direito natural pré-jurídico Uma aspiração ideológica
Segurança e certeza jurídicas
Razão de existência do Estado
Mera aspiração não realizável
Sistema econômico Capitalismo Capitalismo ou Socialismo
Direito Público/Privado Direito Público mínimo Todo direito é Direito Público
Democracia Ameaça à liberdade
individual
Único regime compatível com o relativismo
Democracia e Sistema econômico
Vínculo necessário com capitalismo
Não há vínculo necessário
Liberalismo político e econômico
Vínculo necessário Não há vínculo necessário
Positivismo jurídico Ideologia socialista Doutrina que estuda o direito posto pelo Estado
Fonte: Elaborado pelo autor
Ainda que se tenha produzido algum esforço teórico no sentido de demonstrar que existem certos distanciamentos entre Kelsen e o liberalismo, debruçar-se sobre perspectivas kelsenianas e liberais sobre os mesmos temas, contrapondo os entendimentos que se tem deles, não significa esgotar a comparação entre as doutrinas. É preciso analisar outras possíveis formas de vinculações. Por isso, há muito ainda que precisa ser dito.
Sendo assim, o propósito da próxima seção é resgatar e analisar outros motivos essenciais pelos quais a doutrina de Kelsen é tida como liberal, independentemente das divergências que apontamos até agora. A análise passa então para uma perspectiva que vincula a doutrina kelseniana e a doutrina liberal através do ferramental utilizado por ambas. Deliberadamente, analisaremos a seguir a crítica que vincula o “método” da doutrina kelseniana à doutrina liberal, e não mais o valor político que cada uma possa defender explicitamente.