Direitos fundamentais, do ponto de vista formal, ocupam o ápice da estrutura do ordenamento jurídico, positivados em textos constitucionais, e vinculam diretamente os poderes do Estado. Ingo Sarlet (1998, p. 78) aponta que, no sentido formal, os direitos fundamentais, na qualidade de normas constitucionais, encontram-se sujeitos a limites para sua alteração, definidos pelas cláusulas pétreas (art. 60, §4º da CRFB) e ainda desfrutam de aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º). No aspecto material, traduzem a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade (ALEXY, 2011, p. 520).78
Especificamente com relação ao direito de participação no processo decisório dos órgãos do Estado, não se identifica na CRFB, em seu Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, preceito que, explicitamente, declare o direito de participação do cidadão no poder público, pelos menos com a mesma clareza e
objetividade identificada na Constituição da República Portuguesa – CRP, de 1976,
cujo art. 48º estabelece: “Todos os cidadãos têm o direito de tomar parte na vida política e na direção dos assuntos públicos do país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente eleitos”.
Contudo, a CRFB assegura, materialmente79, o direito fundamental à
participação, em diversas passagens, sinalizando que possui um compromisso com a consolidação da democracia por meio do movimento participatório da sociedade na vida pública.
Não se tem, de forma explícita e direta, a declaração formal do direito de participação no rol dos direitos fundamentais, salvo a previsão restrita, contida no art. 14, do exercício da soberania popular mediante plebiscito, referendo e iniciativa
78
Afirma Ingo Sarlet que “A fundamentalidade material, por sua vez, decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elementos constitutivos da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade”. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 79)
79
De acordo com a doutrina, o acolhimento de um direito fundamental no sentido material significa que ele está positivado no ordenamento jurídico, em normas não localizadas no rol de sistematização dos direitos fundamentais ou, ainda que não o seja expressa e formalmente declarado, ele indiretamente decorre do regime e princípios adotados pela Constituição. Nesse sentido, assinala Ingo Sarlet: cumpre referir que o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais consagrado pelo art. 5º, §2º, da CF, aponta para a existência de direitos fundamentais positivados em outras partes do texto constitucional e até mesmo em tratados internacionais, bem assim para a previsão expressa da possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais não-escritos, implícitos nas normas do catálogo, bem como decorrentes do regime e dos princípios da Constituição. (SARLET, 1998, p. 75).
popular, nos termos da lei80. Nem por isso a participação perde a condição de direito
fundamental. Com efeito, a fundamentalidade da participação está positivada na CRFB em virtude dos seguintes fatores:
a) o direito de participação está implicitamente positivado em decorrência do regime e dos princípios da CRFB (art. 5º, §2º). A participação nas funções estatais (legislativas, judiciárias, administrativas e controladoras) descende do regime político democrático (art. 1º) e dos seus princípios estruturantes, como soberania popular, cidadania, dignidade da pessoa humana, pluralismo político e
autodeterminação – princípios contidos no Título I da CRFB, que se complementam
reciprocamente, extraindo significação e fundamentação para aplicação prática nas múltiplas relações argumentativas que estabelecem entre si, pois se fundamentam uns nos noutros.
O ancoradouro da direito de participação nos princípios fundamentais do regime democrático evidencia que estamos a tratar de um direito fundamental, que o legislador constituinte originário elegeu de superior relevância e dignidade, a ponto de descender diretamente do tronco estrutural das normas fundamentais à direção do Estado e da sociedade.
Ademais, ao lado da representação política, o exercício direto do poder pelo povo (art. 1º, parágrafo único) realiza-se pela participação e somente por meio dela. A participação direta é a face do poder popular, fonte da qual emana o exercício legítimo do poder político. Isso empresta à participação natureza de direito fundamental.
b) em uma segunda abordagem, a participação é também direito formal e
materialmente fundamental81, porque é indiretamente reconhecida no texto
constitucional mediante dedução dos princípios (art. 5º, §2) previstos nas normas que integram o catálogo de direitos fundamentais sistematizados no Título II da CRFB. Vislumbra-se o direito de participação por intelecção do direto de petição, do
80
A lei nº 9.709/98 regulamenta o exercício do plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei.
81 Assinala Ingo Sarlet que “Os direitos fundamentais, em sentido formal, podem ser, na esteira de K. Hesse, definidos como
aquelas posições jurídicas da pessoa – na sua dimensão individual, coletiva ou social – que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais (aqui considerados em sentido amplo). Direitos fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e por sua importância, podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.84).
direito de certidão (art. 5º, XXXIV) e do direito de qualquer cidadão propor ação popular perante o Poder Judiciário (art. 5º, LXXIII).
O exercício desses direitos corresponde à ação de participar, isto é, intervir diretamente ou provocar processo decisório de atividades estatais, para defesa de direitos ou combate de ilegalidade.
c) por esse terceiro prisma, o direito de participação é materialmente fundamental, porque expressamente previsto em diversas normas do texto constitucional que, todavia, não integram o catálogo de direitos fundamentais constantes do Título II da CRFB.
A CRFB está repleta de normas que, observadas conjuntamente, revelam a vontade constitucional de vivenciar o exercício do direito de participação nas funções legislativas, judiciais, administrativas e controladoras. Isso demonstra que a iniciativa e o compromisso do Estado com a efetivação do direito fundamental de participação é condição para o exercício legítimo e constitucional do poder público, pois permite ao povo ver-se refletido no exercício do poder político cuja fonte tem origem popular. 82
Há constitucional institucionalização da participação popular no Estado. Note-se que para subsidiar debates entabulados no processo legislativo, o art. 58, §2º, II da CRFB admite que comissões temáticas do Poder Legislativo convoquem audiência pública com a participação da sociedade civil, e o inciso seguinte se abre para a possibilidade da participação da sociedade colaborar com o Poder Legislativo no controle da atuação dos órgãos do poder público.
Em seguida, o inciso IV daquele artigo prevê que as comissões devem receber petições, reclamações, representação ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades e entidades públicas. É mais uma manifestação do direito de petição dos cidadãos, especialmente perante seus mandatários.
O controle concentrado de constitucionalidade das leis perante o Supremo Tribunal Federal também recebeu destacada influência da sociedade, na
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No mesmo sentido, assinala Davi Duarte que “A estruturação democrática da forma de Governo tem como consequência que a questão da legitimidade tem sempre como ponto de referência o povo, como conceito chave do problema, e que é na relação com o povo que se afere o consentimento outorgado ao poder e a sua conversão em respeito espontâneo”. (DUARTE, David. Procedimentalização, participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996, p. 160).
medida em que órgãos estatutariamente voltados à defesa de interesses sociais estão legitimados, pelo art. 103 da CRFB, à propositura de ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade de leis. É o caso do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, de partido político com representação no Congresso Nacional e de confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A intervenção de segmentos da sociedade civil se consolidou no curso das ações de controle concentrado de constitucionalidade, com a possibilidade prevista pelo art. 9º, §1º, da Lei nº 9.682/99 de o relator da ação convocar audiência pública para depoimento de pessoas com experiência e autoridade a fim de se esclarecer matéria ou circunstâncias de fato que são objeto da ação.
Para mero registro, pois isso já foi dito e o exame da questão será retomado em tópico específico, menciona-se que a participação popular também foi acolhida no controle da gestão pública realizado pelos Tribunais de Contas, no art. 74, §2º, da CRFB.
No âmbito da gestão democrática de políticas públicas, a CRFB reserva à participação decisivo impacto sobre competências do Poder Executivo. O art. 29, inciso XII, prevê a cooperação das associações representativas no planejamento municipal e o inciso XIII autoriza a iniciativa popular de projetos de lei. Ainda em âmbito municipal, o art. 32, §3º, ressalta o controle social, ao determinar que as contas públicas ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação.
O art. 39, §3º, da CRFB acolhe a participação do cidadão no controle da Administração Pública, prevendo a possibilidade de reclamação relativa à prestação de serviços públicos, o acesso a registros administrativos e informações sobre atos de Governo e a representação contra o exercício negligente de cargo, emprego ou função na Administração Pública.
No âmbito das políticas de seguridade social, a sociedade tem destacada participação, onde se prevê no art. 194, VII, a gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
A formulação, organização e execução das políticas de saúde e de assistência social também devem contar com a participação da comunidade (art. 198, III, e art. 204, II, ambos da CRFB). Identicamente, o art. 206, VI, da CRFB
estabelece a gestão democrática do ensino público. Não é diferente com a política agrícola, que deve ser executada com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, nos termos do art. 187 da CRFB. Com relação à cultura, o art. 216, §1º, da CRFB prevê o dever do poder público, em colaboração com a comunidade, de promover a defesa do patrimônio cultural brasileiro. Com relação ao meio ambiente, se sua defesa e proteção é dever de todos, nos termos do art. 225, deduz-se a vontade constitucional da participação na concepção e execução de políticas públicas de sustentabilidade.
Tudo isso evidencia que a CRFB empresta à participação um conteúdo de substancial relevância para a amplificação de uma esfera pública que, mediante o debate, consiga efetivamente aproximar Estado e sociedade na construção de projetos de convivência democráticos, que abriguem iguais condições de oportunidade de segmentos diversificados da sociedade participar e controlar o manejo do poder público.
d) por fim, o direito de participação também foi reconhecido como fundamental pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela 21ª Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Esse pacto foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991 e integra o ordenamento jurídico brasileiro com hierarquia de supralegalidade83. Dispõe seu art. 25 que:
Art. 25 – Todo cidadão terá o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no artigo 2° e sem restrições infundadas:
a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos; b) de votar e de ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a manifestação da vontade dos eleitores; c) de ter acesso em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.
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Com o advento da Emenda Constitucional nº45/2004, houve mudança nos padrões de incorporação de normas de Direito Internacional na ordem jurídica interna brasileira Após o acréscimo do §3º ao art. 5º da CRFB por referida emenda, as normas de direito internacional com conteúdo de direitos humanos, recepcionadas antes do advento daquela emenda – e é o caso do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos –, ostentam o status de norma supralegal, ou seja, posição hierárquica superior às leis.infraconstitucionais. (BORGES, Alexandre Walmott, ROMEU, Luciana Campanelli e ROCHA, Altamirando Pereira da. Análise da jurisprudência do STF sobre a forma de incorporação dos documentos de direito internacional. Revista de direito brasileira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Ano 2, v. 3, jul-dez 2012, p. 73).
Por ser um direito humano fundamental, o Estado deve envidar todos os esforços possíveis no sentido de otimizar o exercício do direito de participação, e dotá-lo de efetiva concreção prática. Devem ser institucionalizados em todos os órgãos do Estado canais procedimentais que promovam a participação popular, sem formalismos e interpretações que tornem rarefeito o fenômeno participatório.
Por isso, vale reproduzir a lição de Canotilho (1993, p. 426) ao assinalar que “democratizar a democracia através da participação significa, em termos gerais, intensificar a otimização das participações dos homens no processo de decisão”.
O núcleo de significação jurídica do direito fundamental de participação implica que a interpretação dos institutos e procedimentos participativos normativamente criados ou que venham a ser se oriente no sentido de imprimir à iniciativa participativa a maior efetividade possível, evitando-se exigências que acabem por afugentar, desestimular ou inviabilizar o exercício desse direito.
É central ao exercício da participação que órgãos do Estado disponibilizem instrumentos e adotem comportamentos conducentes a viabilizá-la. É imprescindível, antes de tudo, o ambiente organizacional transparente, em que o cidadão possa conhecer a estrutura, o funcionamento e os atos, procedimentos e decisões oficiais que lhe permita participar de determinado órgão do Estado. Note-se que o direito de indiscriminada participação a qualquer procedimento estatal faz depender o acesso aos arquivos e registros administrativos. É o que se chama direito ao arquivo aberto (CANOTILHO, 1993, p. 665)84.
O direito de participar da vida pública é conexo aos direitos de ser informado pelos órgãos públicos em matéria de seu interesse particular ou coletivo (art.5º, XXXIII da CRFB) e ao direito de petição e de obtenção de certidão em repartições públicas (art. 5º, XXXIV, da CRFB). São direitos sem os quais a própria participação é anulada, pois não raro a participação se exerce mediante o direito de petição, por iniciativa do cidadão, que é dependente da obtenção de esclarecimento de situações, muitas vezes obtidas por certidões. A operacionalização da
84A Lei n. 12.527/11 – Lei de Acesso à Informação – tem por diretriz o arquivo aberto, isto é, a prática da transparência ativa,
promovida independente de provocação de interessados. É que se deduz dos seguintes preceitos:
Art. 3o Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem
ser executados em conformidade com os princípios básicos da Administração Pública e com as seguintes diretrizes: [...] II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;
Art. 6o Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis,
assegurar a: I - gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;
Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.
participação – e, por conseguinte, a funcionalização da democracia – está imbricada também ao gozo de outros direitos fundamentais – que já exploramos ao longo deste trabalho – como a liberdade de expressão (art. 5º, IV, IX), o direito à informação (art. 5º XIV e XXXIII), o direito de reunir-se em espaços públicos (art. 5º, XVI), o direito de associação (art. 5º, XVII), à filiação partidária e autonomia partidária (art. 14, §3º e 17), à liberdade de imprensa (art. 220).
Depreende-se que a estrutura genérica do direito de participação exige, para sua efetivação, uma compreensão holística dos direitos fundamentais, anelando-os numa relação de complementariedade (uns potencializam os outros) e indivisibilidade (dependem uns dos outros). Quando ao exercício de uma posição jurídica protegida por norma fundamental – é o caso do direito de participação – entrecruzam outros direitos, ocorre o que afirma Canotilho (1993, p. 641) concorrência de direitos fundamentais.85