The Rise and Fall of Functionalism

Como exposto anteriormente, a norma secundária corresponde à norma que estabelece a relação do Estado-jurisdição com o sujeito infrator para fins de aplicar-lhe coativamente uma sanção. Paulo de Barros Carvalho ensina:

“as normas sancionatórias são regras de conduta e ostentam a mesma estrutura lógica da regra-matriz de incidência. (...) A diferença entre essa espécie normativa e as demais regras de comportamento está no antecedente, tendo em vista que a regra sancionatória descreve fato ilícito qualificado pelo descumprimento de dever estipulado no consequente da regra- matriz de incidência. Essa conduta é tida como antijurídica por transgredir o mandamento prescrito, e recebe o nome de ilícito ou infração tributária.”118 _(destacamos)

Kelsen, atribui maior importância à norma sancionadora. As proposições da norma secundária, regra geral, não são encontradas de modo expresso, mas resultam de uma extração lógica. Na norma secundária encontra-se a relação em que o Estado aplica a pena ou a execução forçada.

Lourival Vilanova119 _{pontua que o critério fundamental da distinção entre}

normas primárias e secundárias repousa na circunstância de estas últimas expressarem, no consequente, uma relação de cunho jurisdicional, em que o estado participa como juiz para obter, coativamente a prestação insatisfeita. O eminente jurista pernambucano ao diferençar normas primárias e secundárias aponta que não é a cronologia dos eventos, sua ordem temporal, tampouco é uma relação de causa e efeito (um enunciado que daria motivo para criação de outra norma) que determinam seus conceitos. Cronologicamente em muitos casos ambas são aplicadas de modo simultâneo.

118 _{CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 4. ed. São Paulo: Noeses,} 2011. p. 847

119 _{VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Max} Limonad, 1997. p. 106

85 Frise-se: a norma secundária prevê sanção mediante coação estatal, é considerada, portanto, sanção em sentido estrito120_{. O critério distintivo é a atividade}

jurisdicional na exigência coativa.

Ao trabalhar o conceito de norma secundária encontramos dificuldade em visualizá-la. Este problema dá-se sobremaneira porque estamos tratando ora de um potencial direito de ação, ou do efetivo exercício desse direito de petição ou até mesmo da providencia estatal individualizada.

Eurico de Santi fazendo referencia à estrutura lógica apontada anteriormente, define do seguinte modo:

Na norma secundária, a não observância do dever de prestar (“-q” ou “-r”), positivo ou negativo, é o suposto normativo fundante da sanção, nesta acepção entendida como a pretensão de exigir coativamente, perante órgão estatal, a efetivação do dever estatuído no(s) prescritor(es) da(s) norma(s) primária(s).121

Ora, repise-se: Kelsen atribui grande importância à norma secundária, inclusive é ela responsável pela essência do dado jurídico.

No mesmo sentido, Norberto Bobbio: “Normas jurídicas são, pois, aquelas cuja execução está reforçada e garantida por uma sanção externa e institucionalizada.

120 _{Ao trabalhar a Sanção como consequente normativo, Paulo de Barros Carvalho preceitua: “Assim} como se denomina obrigação tributária ao liame jurídico que se estabelece entre dois sujeitos — pretensor e devedor — designa-se por sanção tributária à relação jurídica que se instala, por força do acontecimento de um fato ilícito, entre o titular do direito violado e o agente da infração. Além desse significado, obrigação e sanção querem dizer, respectivamente, o dever jurídico cometido ao sujeito passivo, nos vínculos obrigacionais, e a importância devida ao sujeito ativo, a título de penalidade ou de indenização, bem como os deveres de fazer ou de não-fazer, impostos sob o mesmo pretexto. A relação sancionatória vem mencionada no prescritor da regra, onde podemos colher todos os elementos necessários e suficientes para a sua identificação no caso concreto. A norma que estipula a sanção descreve o fato antijurídico no seu antecedente, e a providência desfavorável ao autor do ilícito (sanção) no consequente.” CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2011. p. 868

86 Institucionalizada por serem as sanções introduzidas no sistema pelas mesmas fontes de produção das normas primárias” 122

Com visto anteriormente, o conceito de norma secundária é bastante amplo e pode englobar toda espécie de providência Estatal no sentido de exercer a sanção.

Um grande desafio é dispor sobre a norma secundária e se imiscuir na problemática dos diversos planos linguísticos ao modo como fazemos no constructivismo lógico-semântico.

Ou seja, adentrar nas minúcias dos casos de máxima concretude.

Considerando que a norma secundária seria tanto a potencialidade de exercício do direito de ação ou como o provimento favorável de uma sentença judicial.

Paulo de Barros Carvalho exprime: “A norma primária estabelece relação jurídica de direito material (substantivo); a norma secundária, relação jurídica de direito formal (adjetivo ou processual)” 123

Essas discussões, assim como afirmar que a norma secundária é a processual representam avançar sobre as notas delineadoras elaboradas por Hans Kelsen. O autor não se preocupou com as minúcias, seus conceitos não se restringem aos comandos de um estado democrático de direito, com processo, etc. Pelo contrário, ao trabalhar o conceito de norma secundária Kelsen aponta que ela está presente em qualquer sistema normativo, seja o da tribo africana, o sistema do common law, até o ordenamento brasileiro. Seu espectro de estudo tem amplitude muito maior.

Kelsen sacramenta ainda que o termo ou a proposição de que “a coerção é um elemento essencial do Direito” costuma ser interpretada falsamente, de modo que a eficiência da sanção jurídica seja vista como parte do conceito de Direito. E explica, é comum escutar que a sanção é eficiente se os indivíduos se sujeitam à lei – a fim de

122 _{BOBBIO, Norberto. Teoria General del Derecho. Ed. Temis, Santa Fé de Bogotá, Columbia, 1992.} p.110

123 _{CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 4. ed. São Paulo: Noeses,} 2011. p. 850

87 evitar o mal da sanção – se comportam “legalmente”, ou se a sanção é executada no caso de sua condição, o delito, ter sido concretizada. No entanto, apenas para o caso quando um indivíduo não se comporta legalmente, quando ele “viola” a regra jurídica, ou seja, a sanção a ser executada pelo órgão é prevista apenas para os casos concretos em que a conduta que a ordem jurídica tenta obter não foi cumprida.

O termo “sujeito” é utilizado por Kelsen para indicar o indivíduo que obedece ou não à lei e o termo “orgão” para denotar o indivíduo que executa a sanção e que, por fazê-lo, aplica a lei.No entanto, Kelsen aponta que os que falam em execução forçosa da lei costumam ter em mente não a medida coercitiva que o órgão efetivamente executa, mas ao medo, à compulsão psíquica resultante da idéia que os homens estão submetidos a uma ordem jurídica.Porém, no que tange à compulsão psíquica o Direito não difere das normas morais ou religiosas. Porque as normas morais e religiosas também são coercitivas na medida em que nossas idéias a seu respeito fazem com que nos comportemos de acordo com elas. 124

A motivação das condutas lícitas são influenciadas por inúmeros fatores e carecem de investigação sociológica e política mais profunda. No entanto, o medo das sanções legais não é o único fator, questões de ordem religiosa e moral influenciam, mas essa dimensão – o pensamento humano – não conseguimos atingir.

Charles William Mcnaughton entende que as penas criminais dos artigos 1º e 2º e da Lei n. 8.137/90 revelam normas secundárias:

Em termos criminais, há pena restritiva de liberdade para crimes tipificados contra a ordem tributária. Nesse panorama, a evasão é tipificada como sonegação nos artigos 1º e 2º e da Lei n. 8.137/90. Indico que tais penas criminais revelam normas secundárias, direcionadas ao Poder Judiciário, eis que pelo teor do artigo 5'1, inciso LIV da Constituição da República, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o

88 devido processo legal e, nos termos do inciso LVII do mesmo dispositivo, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.125

Seriam exemplos de normas secundárias também a Lei de Execuções Fiscais nº 6.830/80, o Código de Processo Civil em caráter supletivo.