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3.1 F RESH CONCRETE PROPERTIES
3.1.1 Rheology and stability of concretes plasticized with SP1
O direito de interpor recursos administrativos, não somente nos processos disciplinares, mas nos processos administrativos em geral também decorre do princípio da ampla defesa, conforme se verifica do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que dispõe:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes. (negrito nosso)
É certo, pois, que o direito à interposição de recurso administrativo independe de expressa previsão legal,195 na medida em que decorre diretamente da Constituição. Os Tribunais Superiores já reconheceram o direito ao duplo grau de jurisdição, como podemos
194 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros: 2010, p. 794.
195 Em sentido diametralmente oposto está a posição adotada por Julio Cezar Lima Brandão ao afirmar que “pelo fato de a Constituição Federal não prever a garantia do duplo grau de jurisdição administrativa, o recurso administrativo deve, necessariamente, estar previsto em lei e existir vinculo hierárquico entre o juízo a quo e o ad quem” (BRANDÃO, Julio Cezar Lima. Comentários ao estatuto do servisor público federal atualizado: Lei 8112/90. Curitiba: Juruá, 2010, p. 196.
verificar do julgado do Superior Tribunal de Justiça, no qual se decidiu que: ―o duplo grau de jurisdição administrativa ou pluralidade de instâncias, corolário da ampla defesa e contraditório, é direito do administrado‖.196-197
Vale ressaltar que tal direito somente não existirá se o procedimento for iniciado por autoridade do mais alto escalão administrativo ou se for proposto perante ela. Neste caso, caberá apenas ao interessado pedido de reconsideração; se não atendido, restará buscar as vias judiciais.198
O direito interposição de recurso encontra previsão no artigo 107 da Lei 8112/90 e no artigo 60 da Lei Geral de Processo Administrativo da União, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo. Como bem observa Egon Bockmann Moreira, para que possa interpor o recurso administrativo o interessado ―deverá ostentar legitimidade processual (requisito subjetivo) e ter sucumbido quanto a algum dos pedidos deduzidos no processo (requisito objetivo)‖.199
1.7.1. A vedação à Reformatio in Pejus no processo administrativo disciplinar
A reformatio in pejus consiste no agravamento da situação prática do recorrente, realizado de ofício pelo órgão competente para apreciar o recurso interposto pelo interessado. Egon Bockmann Moreira, ao tratar da reformatio in pejus nos processos administrativos em geral, afirma que:
ao se conhecer do recurso, altera-se a decisão recorrida em detrimento do recorrente: seja confirmando a decisão ( e acrescentando mais um gravame), seja modificando (e impondo outro gravame). A reformatio in pejus pode advir da anulação ou da revogação da decisão recorrida.
Em resumo: ao invés de beneficiar o recorrente, o recurso acaba por lhe implicar um malefício. Há divergência doutrinária, contudo, sobre a sua admissibilidade nos processos administrativos em geral e também nos processos administrativos disciplinares.
196 RMS 19452/MG, 2005/0008740, T. 5, rel. Min Gilson Dipp, j. 20/06/2006, 01/08/2006.
197 No mesmo sentido, também reconhecendo o direito ao duplo grau de jurisdição nos processos administrativos em geral, decidiu o STF, no Recurso Extraordinário nºs 388.359/PE, Pleno, rel.. Min. Marco Aurélio, j. 28-03- 07, v.u., DJ 22-06-07, p. 17
198 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros: 2010, p. 503
199 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 376.
De acordo com Antonio Carlos Alencar de Carvalho, que aborda o tema ao tratar especificamente dos processos disciplinares, é admissível a reforma, em sede de recurso administrativo, para agravar a situação do acusado recorrente, como verificamos do excerto abaixo:
cabe, pois, o agravamento da situação do recorrente na via administrativa, uma vez respeitada a prévia manifestação do servidor recorrente, em caso de possível reformatio in pejus do ato recorrido, com o desfazimento, por razões de mérito ou de legalidade, da pena originariamente imposta pela autoridade hierarquicamente inferior e a posterior aplicação de penalidade mais severa pela autoridade superior, competente para julgar o recurso interposto.200
Egon Bockmann Moreira, por sua vez, entende ser vedada a reformatio in pejus nos processos administrativos ao afirmar que:
essa alternativa espontânea não é concebível no processo administrativo. O órgão recursal não pode inovar a decisão, acrescentando a ela prejuízo ou agravo dantes inexistentes. A interposição de recurso administrativo não autoriza que se acrescente novo gravame à decisão recorrida, causando ao recorrente um prejuízo até então inédito no processo. Na medida em que a peça recursal estabelece limites à cognição do órgão julgador, ele não pode ampliar ex officio a matéria a ser conhecida no recurso, incluindo parcela da decisão que não foi submetida á sua apreciação. 201
Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, ao tratar do tema, também sustentam a proibição da reformatio in Pejus nos processos administrativos, nos seguintes termos:
A tutela da ampla defesa envolve a possibilidade de, sem ser surpreendida, a parte rebater acusações, alegações, argumentos ou interpretações tais como
dialeticamente postos, para evitar sanções ou prejuízos. Ver sua posição agravada sem contraditório, quando sequer houve recurso da parte contrária, é validar a restrita defesa e não a ampla defesa de que cuida a Constituição. E é, também, fazer letra morta dos princípios da isonomia e da boa-fé.
Sustentam os autores haver uma única possibilidade de a decisão ser agravada, que é a descrita no parágrafo único do artigo 64 da Lei 9.784/99, o que não seria verdadeira hipótese de reformatio in pejus, uma vez que o Estado-Julgador, em razão do princípio da legalidade e da busca pela verdade material, diante da possibilidade de ver agravada a situação do
200 CARVALHO, Antonio Carlos Alencar de. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores e da casuística da Administração Pública. Brasilia: Fortium, 2008 201 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 3. ed.
recorrente, deverá cientificá-lo para que formule as suas alegações, sob pena de nulidade e com indicação clara e precisa dos pontos de possível agravamento.
Finalmente, segundo Angélica Petian202, a vedação da reforma da decisão recorrida em prejuízo do recorrente é princípio implícito na Constituição, que encontra fundamento no Devido Processo Legal e não admite restrição por lei infraconstitucional.
Entendemos que a vedação à reformatio in pejus decorre do devido processo legal e do princípio da ampla defesa, não sendo admissível que a parte seja surpreendida, sem a observância do contraditório, com decisão mais gravosa à sua situação anterior, ainda que a parte contrária não tenha recorrido. As disposições legais em sentido contrário, portanto, serão inconstitucionais.
Analisando os julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, verificamos haver decisões mais antigas no sentido da admissibilidade da aplicação de sanção mais gravosa pela autoridade hierarquicamente superior, em sede de recurso administrativo. As decisões mais recentes da Corte Superior, no entanto, estão no sentido da vedação da reformatio in pejus, especialmente nos processos administrativos disciplinares, como podemos verificar dos julgados abaixo:
Mandado de Segurança. Servidor Público Civil. Processo Administrativo Disciplinar. Sindicância preliminar. Contraditório.Ilegalidade. Não ocorrência. Prescrição parcial da pretensão punitiva. Reformatio in pejus. Não ocorrência
[...]
IV - É possível à autoridade julgadora discordar do relatório final elaborado pela Comissão Disciplinar, sem que isso importe indevida reformatio in
pejus, desde que o faça de forma fundamentada, como se verifica na
espécie, nos termos dos artigos 168 e 169 da Lei nº 8.112/90. (grifos nossos).203
Reformatio in pejus. Mandado de Segurança. Poder disciplinar da Administração e poder punitivo do estado-sociedade. Diferenças e aproximações. Impossibilidade, em ambas as hipóteses, de se aplicar pena não mais contemplada pela lei e agravar a situação do disciplinado. Recurso ordinario conhecido e provido.
[...]
II - o "poder disciplinar", próprio do estado-administração, não pode ser efetivamente confundido com o "poder punitivo" penal, inerente ao estado- sociedade. a punição do último se faz através do poder judiciário; já a do primeiro, por meio de órgãos da própria administração. Ambos, porém, não admitem a 'reformatio in pejus', e muito menos a aplicação de pena não mais contemplada pela lei. 204
202 PETIAN, Angélica. Regime jurídico dos processos administrativos e restritivos de direito. São Paulo: Malheiros, p. 204.
203 STJ, ROMS 29/RJ; T.2, rel. Min Américo Luz , j, 17/09/1994, DJ de 21/11/1994. 204 MS 14.039/DF, 3ª Seção. rel. Ministro Felix Fischer, j. 24/06/2009, DJe 07/08/2009.
III - recurso ordinário conhecido e provido.205
Observamos, por fim, que a Lei Estadual Paulista nº 10.178/98 impõe a impossibilidade de reformatio in pejus, ressalvando os casos de invalidação, ou seja, as hipóteses de nulidade da decisão recorrida. A Lei 9784/99, por sua vez, estabelece, no seu artigo 64, parágrafo único, que se a decisão do recurso vier a agravar a situação do recorrente, este deverá ser previamente cientificado para que se manifeste antes da decisão.
A melhor interpretação é a que conjuga os dois dispositivos. Consideramos, assim, que o a única hipótese de agravamento da decisão é a que advém de uma nulidade, de um vício da decisão recorrida. Nesse caso, antes da decisão deverá a parte ser previamente intimada para se manifestar, observando o contraditório e a ampla defesa.
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