3 RESULTS
3.3 C ORRELATION BETWEEN THE MEASURED PARAMETERS
Supremo Tribunal Federal a não conhecer recursos extraordinários quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral)
Diante desse contexto, é certo que, não obstante todas as dificuldades que se possam apresentar na busca de um prazo razoável de tramitação do processo, trata-se de um objetivo de extrema relevância a ser alcançado, motivo pelo qual deverá ser perseguido por todos aqueles que lidam com os efeitos nocivos de sua morosidade (operadores e aplicadores do direito, jurisdicionados, servidores do Poder Judiciário, etc.) ou mesmo pelos que, de algum modo, possam contribuir para tal desiderato do Poder Constituinte Derivado (membros dos Poderes Legislativo e Executivo, doutrinadores e demais cientistas do Direito, etc.).
Feitas essas considerações, concluímos esse tópico com as palavras de Pietro de Jesús Lora Alarcón, as quais seguem o raciocínio do que fora até aqui exposto:
São realmente múltiplos os desafios de natureza legislativa que deverão ser enfrentados. Dificuldades há no próprio Estado, oriundas dos que se opõem às mudanças democráticas e que se beneficiam da lentidão judicial. Contudo, é também forte a voz dos que propugnam por uma justiça mais eficiente. A intenção da reforma transparece: acelerar a prestação jurisdicional eliminando obstáculos, favorecendo o trâmite processual rápido e seguro, promovendo reformas que impeçam que a tardança possa ao final eliminar a primazia da Justiça.341
4.5. O princípio da razoável duração do processo no processo administrativo disciplinar
Assim como ocorre com o princípio do devido processo legal, o nosso texto constitucional é expresso ao assegurar o princípio da razoável duração do processo nos âmbitos judicial e administrativo.
Desse modo, dúvida não paira acerca da incidência do aludido princípio ao processo administrativo em geral, abrangendo, dessa forma, o processo administrativo disciplinar. Segundo Odete Medauar:
Em essência, princípio da razoável duração do processo administrativo visa à tramitação sem delongas deste, sem extensos períodos de paralisação, para
341 Reforma do Judiciário e efetividade da prestação jurisdicional. In: Reforma do Judiciário analisada e comentada. TAVARES, André Ramos. LENZA, Pedro; ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. São Paulo: Método, 2005, p. 38.
que a decisão seja tomada no menor prazo possível ou para que sejam cumpridos os prazos fixados em normas. Por outras palavras, este princípio traduz a exigência de ‗aceleração temporal‘ da tomada de decisões em processos administrativos.342
Desta feita, não se pode admitir, à luz do princípio em exame, que os prazos previstos em lei sejam considerados ―impróprios‖, no sentido de que o seu descumprimento pelos órgãos e demais entes da Administração Pública ou quem lhe faça as vezes pudesse não ser objeto de qualquer sanção ou responsabilidade.
Até porque os princípios da legalidade e da eficiência, aos quais a Administração Pública se submete por força do disposto no artigo 37, ―caput‖ da Constituição Federal, exigem não só que os prazos fixados em lei sejam efetivamente cumpridos, como também que o sejam da forma mais otimizada e ágil possível.
Esse entendimento vem sendo adotado por alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, que, quando invocado, tem reconhecido a violação ao princípio da razoável duração do processo administrativo em diversas oportunidades.
Como exemplo, citamos o acórdão a seguir transcrito, que tratou do trâmite do processo administrativo de concessão ou não de anistia:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE ANISTIA INDEFERIDO. RECURSO. PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.
1. A dilação probatória é estranha ao âmbito de cabimento do mandado de segurança.
2. A todos é assegurada a razoável duração do processo, segundo o princípio da eficiência, agora erigido ao status de garantia constitucional, não se podendo permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo.
3. A despeito do grande número de pedidos feitos ao Ministro da Justiça e dos membros da Comissão de Anistia, seu órgão de assessoramento, serem pro bono, aqueles que se consideram atingidos no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988, por motivação exclusivamente política, não podem ficar aguardando, indefinidamente, a apreciação do seu pedido, sem expectativa de solução num prazo razoável.
4. Ordem parcialmente concedida.343
O mesmo Tribunal seguiu esse entendimento ao tratar do processo administrativo fiscal, quando deixou consignado:
TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - PRAZO PARA
342 O princípio da razoável duração do processo administrativo. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (orgs.). Atuais rumos do processo administrativo. São Paulo: RT, 2010, p. 100 - 107, p. 100.
ENCERRAMENTO - ANALOGIA - APLICAÇÃO DA LEI 9.784/99 - POSSIBILIDADE - NORMA GERAL - DEMORA INJUSTIFICADA. 1. A conclusão de processo administrativo fiscal em prazo razoável é corolário do princípio da eficiência, da moralidade e da razoabilidade da Administração pública.
2. Viável o recurso à analogia quando a inexistência de norma jurídica válida fixando prazo razoável para a conclusão de processo administrativo impede a concretização do princípio da eficiência administrativa, com reflexos inarredáveis na livre disponibilidade do patrimônio.
3. A fixação de prazo razoável para a conclusão de processo administrativo fiscal não implica em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, pois não está o Poder Judiciário apreciando o mérito administrativo, nem criando direito novo, apenas interpretando sistematicamente o ordenamento jurídico. 4. Mora injustificada porque os pedidos administrativos de ressarcimento de créditos foram protocolados entre 10-12-2004 e 10-08-2006, há mais de 3 (três) anos, sem solução ou indicação de motivação razoável.
5. Recurso especial não provido.344
Também foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça alguns casos envolvendo a demora do trâmite do processo administrativo envolvendo pedidos de autorização de funcionamento formulado por rádios comunitárias, tendo a referida Corte reconhecido que o retardo de sua tramitação não teria o condão de impedir funcionamento provisório daquelas. É o que consta nos dois acórdãos a seguir:
ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. ESPERA DE CINCO ANOS DA RÁDIO REQUERENTE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA RAZOABILIDADE. [...] 3. Merece confirmação o acórdão que julga procedente pedido para que a União e a ANATEL se abstenham de impedir o funcionamento provisório dos serviços de radiodifusão, até que seja decidido o pleito administrativo da recorrida que, tendo cumprido as formalidades legais exigidas, espera já há cinco anos, sem que tenha obtido uma simples resposta da Administração. 4. A Lei 9.784/99 foi promulgada justamente para introduzir no nosso ordenamento jurídico o instituto da Mora Administrativa como forma de reprimir o arbítrio administrativo, pois não obstante a discricionariedade que reveste o ato da autorização, não se pode conceber que o cidadão fique sujeito à uma espera abusiva que não deve ser tolerada e que está sujeita, sim, ao controle do Judiciário a quem incumbe a preservação dos direitos, posto que visa a efetiva observância da lei em cada caso concreto. 5. O Poder Concedente deve observar prazos razoáveis para instrução e conclusão dos processos de outorga de autorização para funcionamento, não podendo estes prolongar-se por tempo indeterminado‖, sob pena de violação dos princípios da eficiência e da razoabilidade. 6. Recursos parcialmente conhecidos e desprovidos.345
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE RÁDIO
344 STJ, REsp 1091042/SC, T.2, rel. Ministra ELIANA CALMON, j. 06/08/2009, DJe 21/08/2009. 345 STJ, REsp 690811/RS, T.1, rel. Ministro José Delgado, j. 28/06/2005, DJ 19/12/2005, p. 234.
COMUNITÁRIA. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ABUSO DO PODER DISCRICIONÁRIO. RECURSO ESPECIAL NÃO-PROVIDO. 1. É entendimento pacífico nesta Corte que a autorização do Poder Executivo é indispensável para o regular funcionamento de emissora de radiodifusão, consoante o disposto nas Leis 4.117/62 e 9.612/98 e no Decreto 2.615/98. 2. Entretanto, em obediência aos princípios da eficiência e razoabilidade, merece confirmação o acórdão que julga procedente pedido para que a Anatel se abstenha de impedir o funcionamento provisório dos serviços de radiodifusão, até que seja decidido o pleito administrativo da recorrida que, tendo cumprido as formalidades legais exigidas, espera há mais de dois anos e meio, sem que tenha obtido uma simples resposta da Administração. 3. Recurso especial não-provido.346
.
Em se tratando do processo administrativo disciplinar, o cumprimento dos prazos fixados em lei ocupa papel de extrema importância, uma vez que a pendência da situação do servidor investigado por longo período e sem justificativa para tanto, sem se chegar a uma definição conclusiva acerca de sua inocência ou condenação, acarreta-lhe enormes transtornos, não somente de ordem emocional e psicológica, como também de ordem prática, já que poderá privá-lo do exercício de suas atividades, afetando, sobremaneira, o seu próprio sustento.
Pela análise do processo disciplinar previsto pela Lei 8.112/90, observamos que o artigo 152 estabelece o prazo de sessenta dias para a sua conclusão, nos seguintes termos:
Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.
Ainda como forma de agilizar o processo administrativo disciplinar, o mesmo dispositivo legal, em seu parágrafo primeiro, estabelece que, quando necessário, a comissão dedicará tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, até a entrega do relatório final.
Outro importante prazo fixado pela mesma lei relaciona-se à decisão a ser proferida pela autoridade julgadora, que disporá de vinte dias para fazê-lo, a contar do recebimento do processo disciplinar, conforme determina o seu artigo 167.
De se notar que os referidos prazos - sessenta dias para conclusão do processo administrativo disciplinar pela Comissão e vinte dias para o seu julgamento pela autoridade julgadora – também se aplicam à revisão do processo disciplinar, por força, respectivamente, dos artigos 179 e 181, parágrafo único da Lei 8.112/90.
A fixação, por lei, de todos esses prazos nos fazem concluir que, sob o prisma do direito fundamental à razoável duração do processo no âmbito do processo administrativo disciplinar, estes hão de ser fielmente observados pelos membros da Comissão Processante e pela autoridade julgadora, sob pena de responsabilidade daqueles que os descumpriram. A esse respeito, assevera Odete Medauar:
Devem ser previstas consequências, para o agente público, ante o descumprimento de prazos, tais como advertência, perda de ‗pontos‘ em avaliação de desempenho ou produtividade para fins de promoção ou acesso. Por outro lado, consagração constitucional do direito à razoável duração do processo pode ensejar, contra o Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da CF, ação judicial de responsabilidade civil por danos causados pela demora de processo administrativo, como já ocorre em países como Espanha e França.347
Segunda a mesma doutrinadora, compete, ainda, à Administração tomar outras medidas aptas a concretizar o princípio constitucional em exame, tais como o exercício do controle interno de cumprimento dos prazos (o que pode ser feito por meio das ouvidorias e corregedorias), a redução do número de instâncias administrativas na tramitação processual, na linha do que preceitua o artigo 57 da Lei 9.784/99348, entre outras.349
À vista do até aqui exposto, é possível afirmarmos que o princípio da razoável duração do processo no âmbito do processo disciplinar deverá ser pautado por todos os meios acima mencionados, além de outras medidas fáticas e legislativas no mesmo sentido (tal como analisadas no item anterior), sem se olvidar da necessária observância de sua compatibilidade com os demais preceitos e princípios da Constituição Federal.
347 O princípio da razoável duração do processo administrativo. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (orgs.). Atuais rumos do processo administrativo. São Paulo: RT, 2010, p. 102-103.
348 Estabelece esse dispositivo legal: Art. 57. ―O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa‖.
349 O princípio da razoável duração do processo administrativo. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (orgs.). Atuais rumos do processo administrativo. São Paulo: RT, 2010, p. 102-103.
CONCLUSÕES
1. O devido processo legal nasceu na Inglaterra com um conteúdo meramente formal, no sentido de determinar a observância do procedimento previsto em lei e se desenvolveu significativamente no direito norte-americano, no qual passou a ser compreendido também no seu aspecto material, destinando-se a coibir abusos do Poder Público em geral, inclusive do Poder Legislativo, viabilizando o controle jurisdicional dos atos do Poder Público (incluindo a lei).
2. O devido processo legal, nos seus aspectos adjetivo e substancial, deve ser obedecido nos processos judiciais e administrativos em geral, incluindo o processo administrativo disciplinar.
3. O processo administrativo disciplinar é o instrumento de observância obrigatória destinado a apurar a responsabilidade do servidor público por infração praticada no exercício das suas atividades, ou que possua relação com as atribuições do cargo no qual se encontre investido.
4. O processo administrativo disciplinar constitui garantia do agente público que visa a reduzir o arbítrio da autoridade administrativa na imposição de sanções. Consiste, também, em instrumento destinado ao controle da atuação do servidor e que confere maior grau de independência e imparcialidade na sua atuação.
5. Processo e procedimento são termos que designam fenômenos distintos e, por isso, não se confundem. O processo constitui a sequência concatenada de atos administrativos interligados e tendentes a um ato final a ser exarado pela Administração. O procedimento, por sua vez, consiste na forma pela qual esses atos devem ser produzidos, no rito que deve ser observado dentro do processo.
6. São princípios concretizadores do devido processo legal os princípios do contraditório e da ampla defesa, o princípio do juiz natural, o princípio da razoável duração do processo e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
7. O princípio do contraditório consiste em manifestação do Estado de Direito que possui íntima relação com o princípio da igualdade das partes e assegura a participação ativa dos interessados no processo na formação da decisão final.
8. São desdobramentos do contraditório o direito à informação geral, o direito à audiência dos interessados e o dever de motivação da decisão. É possível afirmar, pois, que o princípio do contraditório contempla o direito à informação, o direito de manifestação e o direito de ver os seus argumentos considerados.
9. O princípio da ampla defesa significa permitir às partes a adequada dedução das suas alegações, de forma a sustentar suas pretensões ou alegações de defesa, com a consequente possibilidade de produzir provas e interpor recursos em face da decisão judicial ou administrativa.
10. Em obediência ao devido processo legal é indispensável a existência de justa causa para a instauração do processo administrativo disciplinar, devendo o ato ser motivado demonstrando-se a existência de indícios mínimos da ocorrência de infração disciplinar, sob pena do seu trancamento.
11. A aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa abarca o direito à ampla instrução probatória, que confere ao interessado não só o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de fiscalizar a produção das provas da Administração.
12. No processo administrativo disciplinar também são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, devendo ser indeferidas, sempre mediante decisão fundamentada da autoridade administrativa. O elemento essencial da prova ilícita é a violação dos direitos fundamentais. A ilicitude da prova se caracteriza pela violação de direito subjetivo de natureza pública ou privada do sujeito envolvido no fato objeto da prova. Não se admite que alguém seja julgado, em sede judicial ou administrativa, com base em provas ilícitas.
13. Sendo o ato de indiciamento um juízo inicial de culpabilidade do acusado no processo administrativo disciplinar, é possível a sua alteração, com a exclusão, inclusão ou modificação dos fatos constantes do ato. Nesse caso, porém, é indispensável que se confira nova oportunidade de defesa ao servidor acusado, sob pena de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
14. Distinta da situação descrita no item acima é aquela em que, diante dos mesmos fatos descritos no ato de indiciamento, a própria Comissão Processante no seu relatório, ou mesmo a Autoridade administrativa julgadora, manifestem nova interpretação capitulando os fatos apurados em dispositivo legal distinto, e concluindo pela ocorrência de falta funcional diferente da constante do ato de indiciamento, seja ela mais branda ou mais gravosa ao acusado. Nesse caso, ocorrendo apenas nova tipificação legal dos fatos, é desnecessária a reabertura de prazo para a defesa, não ocorrendo qualquer ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.
15. De acordo com a súmula vinculante nº 5 do STF A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição‖. Sem esquecer da obrigatoriedade da sua observância pelos nossos Tribunais, entendemos que a defesa técnica
deve ser obrigatória no processo administrativo disciplinar, diante do princípio da ampla defesa e também do disposto no artigo 133 da Constituição da República, que estabelece ser o advogado instrumento indispensável à administração da Justiça.
16. A vedação à reformatio in pejus decorre dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, de forma que é inadmissível o agravamento da situação do recorrente realizada de ofício pelo órgão recursal.
17. Somente se admite agravamento da situação do recorrente sem a interposição de recurso pela parte contrária no processo administrativo quando a decisão recorrida estiver viciada, sendo o caso de reconhecer a sua nulidade. Nesses casos, a parte deverá ser intimada para se manifestar antes da decisão, de forma a obedecer o contraditório e a ampla defesa.
18. O princípio do juiz natural, também pertinente ao devido processo legal, incide nos processos administrativos disciplinares e impõe a submissão do processo às regras de competência descritas no Código de Processo Civil, com as devidas adaptações, e também às regras de impedimentos e suspeições descritas na Lei 9784/99, de forma a assegurar a imparcialidade não apenas da autoridade julgadora, como também dos membros da Comissão, a fim de conduzir o processo administrativo disciplinar sem qualquer juízo de parcialidade.
19. A despeito da recente decisão em sentido contrário proferida pelo Supremo Tribunal Federal, entendemos que não há como admitir a criação de uma Comissão manifestamente ―ad hoc‖ e ―ex post facto‖ para conduzir processo administrativo disciplinar, sem que isso implique na ofensa ao princípio do juiz natural, que exige a pré-constituição do órgão julgador.
20. O julgamento do processo administrativo disciplinar pela autoridade que determinou a sua instauração (artigo 166 da Lei 8.112/90) é disposição que merece crítica, pois a decisão pela instauração do processo disciplinar, equivalendo a um verdadeiro juízo de acusação (ainda que inicial), não poderia concentrar, na mesma autoridade, a função de julgar o caso, sob pena de ferir a imparcialidade ínsita ao ato de julgar, um dos elementos do princípio do juiz natural.
21. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade aplicam-se ao processo administrativo disciplinar e a sua observância já é relevante desde a previsão abstrata das infrações e correspondentes sanções disciplinares pelo legislador, que deverá conter um mínimo de previsibilidade da conduta proibida e sanção que a ela corresponde, de maneira a evitar a arbitrariedade do Administrador na aplicação da pena;
22. A autoridade administrativa deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade no julgamento do processo disciplinar, sendo que o espectro de incidência
desses princípios é amplo, admitindo, pois, o controle jurisdicional sempre que o administrador se desvie de seu cumprimento.
23. O direito à razoável duração do processo, descrito no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, deve ser interpretado de forma sistemática com os demais princípios constitucionais, incumbindo ao juiz da causa ou à autoridade julgadora conciliar todos os direitos fundamentais e demais preceitos constitucionais aplicáveis à espécie, de modo a não permitir que, no afã de se buscar a celeridade processual, acabe por desconsiderar as outras normas constitucionais de igual relevância.
REFERÊNCIAS
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Reforma do Judiciário e efetividade da prestação jurisdicional. In: TAVARES, André Ramos. LENZA, Pedro e ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora (orgs.). Reforma do Judiciário analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005.
ALVES, Leo da Silva. Prática de processo disciplinar. Brasilia: Brasilia Jurídica, 2001. ALVIM, Angélica Arruda. Princípios constitucionais do processo. Revista de Processo, São Paulo, n. 74, abr./jun. 1994.
ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O princípio da impessoalidade da Administração Pública: para uma Administração imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003
ARAUJO, Edmir Neto de. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo : Saraiva, 2010.