Results from PROCESS mediation analysis

Indicado como um dos importantes pontos a serem observados, há que se citar a necessidade de criação dos Entes Reguladores através de atos normativos com força de lei. Por isso, no Brasil, há que se observar a promulgação de lei, ato normativo que tramitou e preencheu as etapas do processo legislativo previsto na Constituição Federal. No entanto, fala a doutrina mundial em “ato normativo com força de lei”, visto que em outros países, como a Argentina, é possível a criação de ente regulador também por decreto.116

No Brasil, tais entes serão criados por lei, entendendo-se esta, restritivamente, no seu sentido técnico. As autarquias no Brasil são criadas por lei, conforme disposição do inc. XIX, art. 37 da Constituição Federal e, em se tratando de descentralização de uma função regulatória, tal lei deverá ser de iniciativa privativa do Presidente da República, conforme disposição do inc. II, art. 84 c/c letra “e”, inc. II, § 1º, art. 61, tudo da Constituição Federal. O art. 246 do mesmo diploma legal não autoriza criação de Entes Reguladores sequer por Medida Provisória.

Vários já são, pois, os órgãos reguladores criados no Brasil. Por força

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NEIRA, César Carlos. Entes reguladores de servicios. La defensa del usuario. Buenos Aires: Ad-Hoc SRL, 1997, p. 32.

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CICERO, Nidia Karina. Servicios publicos: control y proteccion. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 80.

do art. 3º da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996117, foi criada a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL – adotando a configuração jurídica de autarquia especial, vinculada ao Ministério das Minas e Energia, com sede no Distrito Federal, podendo, no entanto, estabelecer unidades administrativas regionais. Em outro setor, qual seja, das telecomunicações, o art. 8º da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997118, criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – como a “entidade integrante da

Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

É formada (§ 1º) por um Conselho Diretor, um Conselho Consultivo, uma Procuradoria,

uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, além das unidades especializadas incumbidas de diferentes funções”. Da mesma forma, através do art. 7º da Lei nº 9.478, de

06 de agosto de 1997119, foi criada a Agência Nacional de Petróleo -ANP – como entidade integrante da Administração Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, com a missão de ser o ente regulador da indústria do petróleo, vinculado ao Ministério das Minas e Energia.

Mais recentemente surgiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e a conseqüente criação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária por força do art. 3º da Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999120, também instituída sob o regime de autarquia especial e vinculada ao Ministério da Saúde, o mesmo ocorrendo com a Agência Nacional de Saúde, Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000121. No entanto, sobre estas últimas há a ressalva de, diante da diferenciação havida, tratarem-se mais de agências do tipo executiva do que de agências reguladoras propriamente ditas. Isto em virtude do entendimento que

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BRASIL. Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências.

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BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.

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BRAIL. Lei nº 9.478, de 06 de agosto de 1997. Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências.

120 _{BRASIL. Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999. Define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a}

Agência Nacional de Vigilância Sanitária e dá outras providências.

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BRASIL. Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000. Cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS e dá outras providências

estando as agências reguladoras investidas de poder regulamentador, no sentido de disciplinar a execução de serviço público delegado, não estão elas ligadas a qualquer serviço desta espécie.

Há que se falar ainda do âmbito estadual, o que será tratado no momento oportuno.

Muitas outras Agências, com funções de órgãos reguladores, ainda deverão ser criadas, além de outros modos de controle, como o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Lei n.º 8.884/94), o PND - Programa Nacional de Desestatização (Lei n.º 8.031/90) e a futura Agência de Defesa da Concorrência122. Outros setores ainda carecem de controle, como o de transportes, rodovias, trânsito urbano, gás (setor sob competência dos Estados-Membros), águas (citando-se a criação da Agência Nacional de Águas - ANA, através da Lei nº 9.984, de 17.07.2000, também parecendo tratar-se mais de agência executiva do que reguladora), dentre outros.

Percebe-se que as agências federais pertencem todas à administração indireta, sob a forma jurídica de autarquia especial, valendo falar algo a respeito de sua natureza jurídica, por se tratar de assunto do mais alto interesse.

Na década de 1920, iniciou-se o desenvolvimento da idéia de autarquia no Brasil, tomando força a partir da década de 1930, diante da necessidade de se promover a descentralização do poder público. Porém, somente pela definição legal do inc. I, art. 5º, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967123, chegou-se a uma idéia precisa:

“Art. 5º - Para os fins desta lei, considera-se:

I - autarquia - o serviço autônomo, criado em lei como personalidade

jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”

O diploma legal não diferenciou, ou melhor, sequer citou o que viria a ser autarquia especial, forma pela qual são tratados os Entes Reguladores brasileiros. No entanto, como tem feito a doutrina, se fixada a noção de autarquia, poder-se-á traçar os

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Indica-se como leitura complementar o artigo “Agência da concorrência e agências reguladoras”, de autoria de Celso Fernandes Campilongo, publicada nO Estado de São Paulo, Caderno A-2, em 01/01/2001.

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BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.

pontos dos dois regimes das mesmas.

José Cretella Júnior analisa etimologicamente o termo, que significaria “comando próprio, direção própria, auto-governo”. Citando Santi Romano, o mesmo autor ensina que: “... autarquia é uma forma específica da capacidade de direito público ou,

mais concretamente, a capacidade de governar por si os próprios interesses, embora esses se refiram ao Estado” e conforme DAlessio, “é a capacidade reconhecida às pessoas jurídicas públicas secundárias de se regerem por si e no próprio nome alguns dos próprios interesses”.124

Marcelo Caetano define autarquia como “a pessoa coletiva de direito

público criada para assegurar a gestão de um serviço administrativo determinado”,

esclarecendo que o termo é utilizado no direito português como autarquia local.125

Por sua vez, Mário Masagão, adotando uma posição de vanguarda, considera que “o tipo e a organização de cada autarquia obedecem à finalidade a que ela

se destina, e assim variam de acordo com a natureza do serviço personalizado, fugindo aos moldes convencionais das repartições públicas.”126

Colocadas estas noções, há que se dizer que mesmo possuindo representação jurídica e orçamentária próprias, as autarquias são vinculadas ao poder central do Estado, sempre atreladas a uma ordem superior do Poder Executivo, o que, na prática, tolhe-lhes o desenvolvimento e a independência. Por tal razão, leis especiais têm facultado a determinadas autarquias um grau maior e mais intenso de autonomia gerencial127, criando o que se convencionou chamar de autarquias especiais.

Desta forma, as autarquias comuns, assim chamadas para diferenciá-las das especiais, possuem menor autonomia e privilégios, estando mais dependentes do Poder Central. As autarquias especiais, que interessam diretamente a este estudo, possuem privilégios e autonomias estipuladas pelas respectivas leis instituidoras que exorbitam as

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CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1972, v. VII, p. 12 e 19.

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CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. 7ª ed., 1965, p. 137.

126

MASAGÃO, Mário. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1977, p. 80.

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Pode-se citar como casos a Comissão de Energia Nuclear – CNEN, criada pela Lei nº 4.118/62 e o Banco Central do Brasil, criado pela Lei nº 4.595/64.

comuns, sem ferimento, no entanto, de qualquer preceito constitucional.128

Hely Lopes Meirelles ilumina a situação colocando que “diante dessa

imprecisão conceitual é de se dizer que autarquia de regime especial é toda aquela que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública”. Complementa que “o que posiciona a autarquia como regime especial são as regalias que a lei criadora confere, para o pleno desempenho de suas finalidades específicas”.129

Caio Tácito, comentando o Decreto-Lei 200/67, defende que, apesar da falta de precisão do legislador sobre a conceituação de autarquia especial, esta é a que possui um grau mais intenso de autonomia operacional.130

Sendo consideradas como autarquias sob regime especial, e aqui reside um ponto muito importante da questão e sua principal característica, os entes reguladores brasileiros possuem uma margem bastante dilatada de autonomia e independência, conforme definição nas respectivas leis criadoras, com poderes de supervisão, fiscalização e normatização das empresas às quais foram delegados os serviços públicos. Essas autarquias, mesmo que estejam sujeitas à supervisão ministerial como todos os órgãos da administração indireta, não deverão estar tão ligadas à tradicional burocracia do Estado, o que lhes configurará um melhor desempenho e funcionamento, em decorrência da maior margem de discricionariedade, estimulada e determinada pela legislação.