6 Resultater og observasjoner
6.3 Motstandsmålinger
6.3.4 Resultater, in situ målinger
Conforme lição se Sérgio Ferraz
372,
Direito é, sobretudo, bom senso. A técnica é tão apenas um instrumento para o exercício do bom senso, não mais do que isso. Não devem ser complicados a linguagem, os problemas e, sobretudo, as soluções jurídicas. O problema da justa indenização, diabolicamente complicado por uma série de indagações quase sempre sem sentido, é tão simples que os fatores complicadores vêm dos interrogantes e não das questões. O problema da justa indenização é daqueles que permite realmente esse tipo de abordagem semiológica, mas igualmente de mero senso comum, de homem do povo: uma abordagem jurídica sem vaidade.
369 Cf. FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de
Janeiro: Forense, 2010, 8ª edição, p. 422/423
370 Exemplos: Art. 182 § 4; 184 da CF. 371
“Os títulos criam para o emitente apenas uma obrigação de pagar a quantia correspondente ao seu valor nominal, à data do vencimento. O proprietário pago em títulos, é, portanto, expropriado de certo valor do seu patrimônio sem que a contraprestação, por parte do Estado, tenha lugar antecipadamente, como exige a Constituição”. (FAGUNDES, M. Seabra. Da desapropriação no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1949, p. 26)
372 FERRAZ, Sérgio. Justa indenização na desapropriação. In: Revista dos Tribunais, volume 502,
A Constituição Imperial é silente quanto à característica de justeza,
transcrevendo somente a obrigação de indenizar. O mesmo ocorreu na Constituição
Republicana de 1891. Em 1934 surge, pela primeira vez, a exigência de ser justa a
indenização, que desaparece logo na Constituição de 1937. Em 1946, novamente,
aparece o adjetivo “justa” ao lado da exigência de indenização. E, a partir daí, todas
as Constituições exigiram que a indenização fosse justa.
Há quem entenda que o conceito de justa indenização é redundante. Sylvio
Pereira diz que “a indenização ou é justa ou não é indenização
373”.
Não se pode permitir que a Administração promova transferências coativas de
propriedade sem que esteja aparelhada para atender aos ônus daí decorrentes. Se
não há a justa indenização, há uma ofensa grave ao principio da igualdade
374, visto
que o interesse da coletividade seria satisfeito com o sacrifício somente de uma
pessoa.
O legislador brasileiro jamais se preocupou em consagrar critérios para aferir
a indenização justa; a disciplina do art. 27 da Lei de Desapropriações
375é
inadequada por se fundar no valor venal do imóvel, que, na maioria das vezes, se
mostra discrepante do valor real do imóvel. Também, os outros critérios não são de
muita serventia, visto que o preço de aquisição, na prática, nunca é declarado
corretamente no registro de imóveis com a finalidade de burlar o fisco, e a inflação
na qual viveu o Brasil anteriormente à segunda metade da década de 90 torna tais
valores totalmente inadequados como parâmetro para se indenizar.
Pode-se entender que o ideal é que a lei não dê parâmetros rígidos e que a
cada momento se procure reconstruir o conceito de justiça, sobretudo porque ele é
373 PEREIRA, Sylvio. O poder de desapropriar. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco filho, 1948, p. 31 374 Cf. FERRAZ, Sérgio. Justa indenização na desapropriação. In: Revista dos Tribunais, volume 502,
agosto de 1977, p. 247-255.
375 O artigo 27 do Decreto-lei nº 3.365/41 estabelece: “O juiz indicará na sentença os fatos que
motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu”.
extremamente contingente e conjuntural
376. Entretanto, a falta de critérios legais
atribui muito poder ao perito; devido à falta de padrões mínimos que deverão ser
observados na realização da perícia, há a produção de laudos muito subjetivos e
com valores muito discrepantes em relação a outros realizados com as mesmas
características. Nesse sentido
377:
No Brasil, repita-se, a ausência na lei de dispositivos específicos para o caso de avaliação de imóveis, em particular no caso de desapropriações, é fator que dificulta ao Poder Judiciário analisar os resultados dos laudos apresentados e gera discussões intermináveis a respeito do quantum a ser indenizado.
Na verdade, no Brasil, em termos práticos, quem julga não é o juiz; é o perito.
Este decide o preço a ser pago pelo Poder Expropriante. E, como não existem
balizas legais, o subjetivismo impera, abrindo-se espaço para fraudes e
corrupções
378de toda espécie, em detrimento aos cofres públicos ou em prejuízo do
376 Cf. FERRAZ, Sérgio. Justa indenização na desapropriação. In: Revista dos Tribunais, volume 502,
agosto de 1977, p. 247-255.
377 SANTOS, Cacilda Lopes dos. Desapropriação e política urbana. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p.
65
378 É o que provavelmente ocorreu nas perícias da desapropriação da Serra do Mar em São Paulo,
onde o STJ permitiu ao Estado de São Paulo realizar nova perícia devido ao fortes indícios de fraude na perícia judicial realizada que culminou na condenação do Estado ao pagamento do absurdo valor de mais de 372 milhões: “PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO. SERRA DO MAR. AÇÃO RESCISÓRIA. PROVA PERICIAL FALSA. FALTA DE CORRESPONDÊNCIA ENTRE O OBJETO PERICIADO E O LAUDO PRODUZIDO. FORTES INDÍCIOS. APURAÇÃO NO ÂMBITO DA AÇÃO. NOVA PERÍCIA. DEFERIMENTO. 1. É admissível Ação Rescisória fundada no art. 485, VI, do CPC, em que se alega a falsidade da prova pericial em razão da falta de correspondência entre o objeto analisado e o laudo produzido. 2. Hipótese em que os autos estão instruídos com elementos que apontam fortes indícios de falsidade. 3. Precatório de R$ 372.875.673,00 (valores de fevereiro de 2002), referente à área de 3.300 ha afetados pela criação do Parque Estadual da Serra do Mar. 4. No âmbito do Direito Público, é técnica e juridicamente descabida a distinção, para fins de aplicação do art. 485, VI, do CPC, entre "falsidade" e "erronia". 5. Desnecessário, na Ação Rescisória, perquirir a atitude ou estado de espírito do perito, se houve simples erro ou deliberada intenção de prejudicar a cognição do Judiciário, importando apenas aferir a correspondência entre o conteúdo do laudo pericial e a realidade que se propôs a apurar e relatar. 6. Indeferir a produção de nova perícia na Ação Rescisória, apesar dos fortes indícios, constantes dos autos, de ilegalidade e de flagrante atentado à realidade do mercado, seria negar ao autor a possibilidade de comprovar suas alegações, como autorizado pelo art. 485, VI, do CPC. 7. Agravo Regimental provido”. (AgRg na AR 3290/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2007, DJe 10/11/2009)
expropriado. Assim, “o magistrado limita sua atividade jurisdicional, nos processos
de desapropriação, a decisões de cunho meramente formal, deixando a fixação do
preço da terra desapropriada à arbitragem e exame dos peritos judiciais
379”.
Na legislação colombiana, o Decreto nº 1.420/1998 estabelece:
ARTICULO 2º. Se entiende por valor comercial de un inmueble el precio más probable por el cual éste se transaría en un mercado donde el comprador y el vendedor actuarían libremente, con el conocimiento de las condiciones físicas y jurídicas que afectan el bien.
(...)
CAPITULO IV.
DE LOS PARAMETROS Y CRITERIOS PARA LA ELABORACION DE AVALUOS
ARTICULO 20. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones y la personas naturales o jurídicas registradas y autorizadas por las lonjas en sus informes de avalúo, especificarán el método utilizado y el valor comercial definido independizando el valor del suelo, el de las edificaciones y las mejoras si fuere el caso, y las consideraciones que llevaron a tal estimación.
(...)
A legislação espanhola estabelece critérios para cada tipo de solo,
classificando-o em urbanizável e não urbanizável, situação esta que traz segurança
aos particulares relativamente à atuação do Estado diante de suas propriedades:
Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y reglas de valoración: Artículo 27. Valor del suelo urbanizable
379 LIMA, Adriana Nogueira Vieira; MACEDO FILHO, Edson. Desapropriação em áreas urbanas de
assentamentos informais: limites e alternativas a sua aplicação. In: FERNANDES, Edésio; ALFONSIN, Betânia (Coord.). Revisitando o instituto da desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 220/238
1. El valor del suelo urbanizable incluido en ámbitos delimitados para los que el planeamiento haya establecido las condiciones para su desarrollo se obtendrá por aplicación al aprovechamiento que le corresponda del valor básico de repercusión en polígono, que será el deducido de las ponencias de valores catastrales. En el supuesto de que la ponencia establezca para dicho suelo valores unitarios, el valor del suelo se obtendrá por aplicación de éstos a la superficie correspondiente. De dichos valores se deducirán los gastos que establece el artículo 30 de esta Ley, salvo que ya se hubieran deducido en su totalidad en la determinación de los valores de las ponencias. (...)
En cualquier caso, se descartarán los elementos especulativos del cálculo y aquellas expectativas cuya presencia no esté asegurada.
O Código das Expropriações de Portugal, Lei nº 168/99 estabelece que:
TÍTULOIII
Do conteúdo da indemnização Artigo 23º Justa indemnização
1 - A justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.
E ainda, a lei espanhola sobre expropriação:
Lei 6/1998, sobre règim del sòl i regles de valoración Artículo 36. Procedimiento de determinación del justiprecio
El justiprecio de los bienes y derechos expropiados se determinará conforme a lo establecido en el título III de la presente Ley, mediante expediente individualizado o por el procedimiento de tasación conjunta.
TÍTULO III Valoraciones
Artículo 23. Aplicación general de las reglas de valoración a los efectos de expropiación, las valoraciones de suelo se efectuarán con arreglo a los criterios establecidos en la presente Ley, cualquiera que sea la finalidad que la motive y La legislación, urbanística o de otro carácter, que la legitime.
Mesmo sem disciplina legal que forneça parâmetros para a avaliação dos
imóveis, deve-se partir de um pressuposto básico: indenização justa é aquela que
impede o empobrecimento e o enriquecimento do expropriado. O conceito de justa
indenização deve representar uma retribuição que permita a reparação integral,
traduzida exatamente na possibilidade imediata em que se encontra o expropriado,
quando receba a indenização, de adquirir um bem do mesmo valor daquele que foi
transferido coativamente ao Estado. Segundo Sérgio Ferraz
380,
A justa indenização é aquela que, naquele momento do mercado em que a indenização é colocada na mão do expropriado, permite que, se ele desejar, possa adquirir outro imóvel da mesma natureza, características e atributos daquele que lhe fora subtraído por imposição.
Justa indenização
381é a indenização que permite ao expropriado adquirir um
bem da mesma qualidade e/ou quantidade que o perdido para o Estado pelo
processo de desapropriação
382. A justa indenização, em regra, corresponde ao valor
380 FERRAZ, Sérgio. Justa indenização na desapropriação. In: Revista dos Tribunais, volume 502,
agosto de 1977, p. 247-255.
381
“Justa indenização deverá ser a indenização, isto é, consistirá em quantia equivalente ao preço que a coisa alcançaria caso tivesse sido objeto de contrato normal (e não compulsório) de compra e venda”. (CRETELLA JUNIOR, José. Tratado geral da desapropriação. Rio de Janeiro: Forense, 1980, vol. 2, p. 123)
382
“o papel da indenização é, a nosso ver, fazer entrar no patrimônio do expropriado um valor exatamente equivalente ao que apresentado, pelo bem de que foi despojado”. (FERRAZ, Sérgio. A justa indenização na desapropriação. São Paulo: RT, 1978, p. 13)
que o particular obteria se o bem fosse vendido no mercado
383, no momento em que
é decretada a utilidade pública ou interesse social, não abrangendo, assim, a
valorização decorrente da própria desapropriação
384. A indenização somente será
justa se por ela se puder deixar o expropriado na situação econômica que desfrutava
antes da expropriação
385. O critério de justiça há de ser encarado considerando o
bem e o que ele representa na economia do proprietário
386.
Ressarcimento, reparação e indenização não se confundem. Ressarcimento é
o pagamento de todo prejuízo material sofrido, abrangendo o dano emergente e os
lucros cessantes, o principal e os acréscimos que lhe adviriam com o tempo e o
emprego da coisa. Reparação é a compensação pelo dano moral, a fim de minorar a
dor sofrida pela vítima. E a indenização é reservada para a compensação do dano
decorrente de um ato lícito do Estado, lesivo do particular, como ocorre nas
desapropriações
387.
A indenização na desapropriação é decorrente de um ato lícito, exercido no
exercício regular de um direito que decorre da Constituição Federal. Não se
confunde com a reparação pelo ato ilícito
388. Indenização é a compensação de um
383 Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 6ª edição,
2010, p. 639
384“Outro aspecto dessa reflexão que também deve ser considerado é de que a indexação deve ser
calculada com base no valor do imóvel no momento da declaração da intenção do poder público, excluindo assim quaisquer incrementos de valor posteriores à declaração da utilidade/necessidade pública ou de interesse social para fins de desapropriação”. (FERNANDES, Edésio; ALFONSIN, Betânia. Revisitando o instituto da desapropriação: uma agenda de temas para reflexão. In: FERNANDES, Edésio; ALFONSIN, Betânia (Coord.). Revisitando o instituto da desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 21-37.)
385
“Ou seja, a indenização havida como justa, pela sentença, segue-se que o quantum respectivo não pode sofrer diminuição, evitando-se que por esse motivo e na medida dessa diminuição, viesse a indenização deixar de ser justa”. (ALVIM, Arruda. Desapropriação e valor no direito e na jurisprudência. In: Revista de Direito Administrativo nº 102, outubro/dezembro 1970, p. 42-70.)
386 Cf. FAGUNDES, M. Seabra. Da desapropriação no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1949, p. 343
387 Cf. GONÇALVES. Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 10 ª edição, 2008,
p. 592.
388 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967, tomo V.
prejuízo
389. Este é a diminuição do patrimônio ocasionada por ato de terceiro. A
desapropriação é a causa de diminuição do patrimônio do expropriado. A
indenização é a reposição do patrimônio do expropriado do prejuízo causado pelo
expropriante
390.
Não somente o valor do bem entra na indenização. Esta compreende a
recomposição de todos os prejuízos atuais e imediatos decorrentes da
desapropriação e margem de lucros que a coisa expropriada efetivamente já
assegurava projetar no futuro
391. Entretanto, não se admite o pagamento de
eventuais lucros presumidos
392, hipotéticos, e de afeição
393. A garantia da
propriedade compreende somente a existência de valores patrimoniais
concretamente existentes, não abrangendo oportunidade de aquisição,
possibilidades de ganho e esperança de lucro
394. Segundo Seabra Fagundes
395, “os
lucros cessantes devem ser sempre indenizados...mas para tal, é preciso que sejam
efetivos e não prováveis, problemáticos, apenas possíveis”. Entretanto, Luis Manuel
389
“O pagamento de importância inferior ao preço da cousa desapropriada jamais se poderia chamar de indenização, eis que ela deve compensar, por inteiro, o prejuízo sofrido pelo expropriado”. (PEREIRA, Sylvio. O poder de desapropriar. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco filho, 1948, p. 31)
390 Cf. CRETELLA JUNIOR, José. Tratado geral da desapropriação. Rio de Janeiro: Forense, 1980,
vol. 2, p. 118/119
391 Cf. FERRAZ, Sérgio. A justa indenização na desapropriação. São Paulo: RT, 1978, p. 19 392
Segundo Fernando Logón, “quando uma coisa é suscetível de produzir algo, ou tem em si mesma um valor potencial, guarda uma energia positiva de valor. Ao contrário, quando se trata de uma mera possibilidade, não se pode falar em nenhuma computação, porque se trata de algo constitucionalmente negativo ao objeto. Em outros termos, deve reintegrar-se o valor dinâmico da coisa, não o estático; a qualidade natural e não a artificiosamente provocada. Apud in: FAGUNDES, M. Seabra. Da desapropriação no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1949, p. 345
393
“De todo o afirmado referentemente à compreensão dos lucros cessantes na fixação do montante da indenização decorre em contrapartida, a assertiva da inindenizabilidade de prejuízos meramente hipotéticos, simplesmente passiveis ou não passiveis de aferição patrimonial. Não há, pois, como se considerar o reflexo patrimonial estimado pelo proprietário em razão de uma especial afeição, que não está contemplado no direito positivo brasileiro:. (FERRAZ, Sérgio. A justa indenização na desapropriação. São Paulo: RT, 1978, p. 23)
394 Cf. MAURER, Hartmut. Direito Administrativo Geral. São Paulo: Manole, 2006, tradução de Luiz
Afonso Heck, p. 805
395 FAGUNDES, M. Seabra. Da desapropriação no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
Fonseca Pires
396entende que não se devem pagar lucros cessantes na
desapropriação:
Se o lucro cessante é “(...) a frustração da expectativa de lucro. É a perda de uma ganho esperado”, esta categoria jurídica só se perfila com a ideia de violação de direito, tanto por ato ilícito como por ato lícito (por um dano anormal e especial), mas nunca se pode compatibilizar com a noção de sacrifício de direito, como é o caso da restrição administrativa, porque o sacrifício de direito pressupõe que a própria ordem jurídica prescreve situações que legitimam, em prestígio ao interesse coletivo, o perecimento de determinados direitos dos administrados.
Pois bem. Se é a ordem jurídica que reconhece, por exemplo, o instituto da desapropriação para, preenchidas certas condições, a propriedade ser expropriada, então apenas a diminuição patrimonial, isto é, apenas os danos emergentes devem ser ressarcidos (o que, no caso, compreende os juros moratórios), e não os lucros cessantes que se associam, como dissemos, à ideia de lucro esperado porque tal compreensão apenas se compatibiliza com a noção de violação de direitos.
O princípio da justa indenização não permite a aplicação de ônus processuais
que façam o preço ser incompatível com o valor real do imóvel. Assim, se o réu não
contestar a ação, não há revelia
397. O valor apurado pode ser inferior ao oferecido,
bem como superior ao postulado pelo expropriado
398. Não há a aplicação do
principio da congruência do pedido nos feitos expropriatórios
399.
396 PIRES, Luis Manuel Fonseca. A propriedade privada em área de proteção ambiental: limitações ou
restrições administrativas?. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca Pires; ZOCKUN, Maurício. Intervenções do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 32-53.
397“Para que haja a justa indenização, mostra-se imperiosa a realização da pericia, mesmo que revel
o expropriado. Não deve ser aplicada a regra geral do processo civil, com a decretação da revelia e confissão sobre a matéria fática, mas a regra especial encartada na Lei Geral das Desapropriações que preconiza a realização do exame pericial”. (STJ-2ª T., REsp. 686.901, rel. Min. Castro Meira, j. 15.5.06, DJU 30.5.06, p. 140. In: NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 41ª edição, 2009, p. 1423
398
“O juiz pode fixar para a indenização preço inferior ao da oferta inicial, tendo em vista que a garantia constitucional da justa indenização (CF 5º XXIV) é dúplice: visa a proteger tanto o particular, fazendo com que ele seja efetivamente compensado pela perda da propriedade, quanto o Estado, assegurando que este não pague pelo bem desapropriado mais do que ele realmente vale”. (NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 41ª edição, 2009, p. 1425). Em sentido contrário: “É de elementar moralidade que a indenização não seja fixada em quantia inferior à oferecida pelo expropriante (porque se presume que