5 Beskrivelse av utført arbeid
5.2 Utført instrumentering
5.2.7 Fuktmålinger/relativ fuktighet
Os direitos fundamentais, apesar da sua grande importância, não são
absolutos. Um direito absoluto é uma contradição, visto que não poderia conviver
com outros direitos decorrentes do ordenamento jurídico.
Há quem entenda que os direitos fundamentais não admitem restrições.
Somente seria direito fundamental o direito absoluto. O que fosse possível restringir
não seria, na verdade, direito fundamental. É teoria interna para a qual não existem
os conceitos de direito individual e de restrição como categorias autônomas, mas
sim a ideia de direito individual
171com determinado conteúdo
172. A ideia de restrição
é substituída pela de limite
173.
Há, contudo, os que entendem que o direito fundamental é sempre prima
facie, podendo ser restringido no caso concreto, de acordo com outros princípios. É
a chamada teoria externa
174a qual entende que direito individual e restrições são
171
“La nozione di libertà individuale è concetto essenzialmente metagiuridico; la nozione di libertà entra invece nem campo giuridico, come diritto di libertà, sotto il profilo della tutela che l´ordinamento giuridico accorda all´individuo nello svolgimento delle predette attività, al fine di garantirlo da attentati da parte di ogni altro soggetto...”. (ALESSI, Renato. Principi di Diritto Amministrativo, v. II. Milão, 1.978, Giuffrè Editore, p. 587)
172 Segundo Alexy, trata-se da teoria interna: não há duas coisas
– o direito e sua restrição -, mas apenas uma: o direito com um determinado conteúdo. O conceito de restrição é substituído pelo conceito de limite. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de Virgílio Afonso da Silva, p. 277)
173 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed., 2. tir. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 224
174 Alexy nos informa sobre a teoria externa: há uma relação de restrição. Há, em primeiro lugar, o
direito em si, não restringido e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito após a ocorrência de uma restrição, o direito restringido. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de Virgílio Afonso da Silva, p. 277)
duas categorias distintas. Existe o direito propriamente dito, ilimitado e, com a
imposição de restrições, surge outro direito, agora limitado
175.
Assim, segundo a teoria externa, há, em primeiro lugar, o direito em si, não
restringido e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito após a ocorrência de
uma restrição, o direito restringido
176. Já pela teoria interna, não existe direito e
restrição; existe apenas o direito com um determinado conteúdo: o conceito de
restrição é substituído pelo conceito de limite
177.
Quando se parte de uma teoria interna, que é aquela que sustenta que o
direito fundamental e seus limites são algo uno
– ou seja, que os limites são
imanentes ao próprio direito fundamental -, isso exclui que outros fatores externos,
baseados, por exemplo, na ideia de sopesamento entre princípios, imponham
qualquer restrição extra. Segundo a teoria interna, existe apenas um objeto, o direito
fundamental com seus limites imanentes. Os direitos fundamentais definitivos, a
partir do enfoque da teoria interna, têm sempre a estrutura de regras
178. A ideia de
limites imanentes pressupõe que os direitos não são absolutos, pois têm seus limites
definidos, implícita ou explicitamente, pela própria Constituição e pelas leis
compatíveis com esta. Nesses casos, não se deve falar em restrições aos direitos ou
de colisões entre eles, mas de meros limites que decorrem da própria Constituição.
Tais limites fazem parte da própria essência dos direitos, já que não se pode falar
em liberdades ou em direitos ilimitados e que é tarefa por excelência da
interpretação constitucional tornar seus contornos os mais claros possíveis
179.
Ambas as teorias, a interna, como a externa, admitem a restrição ao direito. A
diferença é que a teoria interna somente considera fundamental o direito já
175 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed., 2. tir. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 224
176 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de
Virgílio Afonso da Silva, p. 277
177 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de
Virgílio Afonso da Silva, p. 277
178 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2 edição,
2010, p.128/130
179 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
restringido; antes da restrição existe o direito; após, o direito fundamental que,
segundo tal teoria, é absoluto. Pela teoria externa, o direito, mesmo antes da
restrição, já é fundamental e que, por ser relativo, ainda admite restrições
posteriores.
Restrições a direitos fundamentais são normas de hierarquia constitucional ou
normas infraconstitucionais, cuja criação é autorizada por normas constitucionais. As
restrições de hierarquia constitucional são restrições diretamente constitucionais, e
as restrições infraconstitucionais são restrições indiretamente constitucionais
180. A
ideia de restrição leva à identificação de duas situações distintas: o direito e sua
restrição
181. Para tanto, faz-se necessário apurar o âmbito de proteção de um direito,
o que se faz pela analise de seu suporte fático. Suporte fático abstrato são os fatos
descritos na norma que, acontecidos, dão ensejo a determinada consequência
jurídica. Preenchido o suporte fático, ativa-se a consequência jurídica. Suporte fático
concreto é o fato ocorrido que a norma transforma em fato jurídico
182.
Os direitos fundamentais têm como função proteger o indivíduo contra
intervenções indevidas do Estado
183. Para a definição do suporte fático são
necessárias quatro perguntas: 1) o que é protegido? 2) contra o quê? 3) qual é a
consequência jurídica que poderá ocorrer? 4) o que é necessário ocorrer para que a
consequência possa também ocorrer?
184. Aquilo que é protegido é o âmbito de
proteção do direito fundamental. Tanto aquilo que é protegido (âmbito de proteção)
180 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de
Virgílio Afonso da Silva, p. 286
181 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed., 2. tir. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 218/219.
182 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 67/68
183 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 70
184 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
como aquilo contra o qual é protegido (intervenção, em geral estatal) faz parte do
suporte fático dos direitos fundamentais
185.
Âmbito de proteção é conjunto de bens protegidos por um direito
fundamental. Bens protegidos são ações, estados ou posições jurídicas nos
respectivos âmbitos temáticos de um direito de defesa
186. A definição do âmbito de
proteção exige a analise da norma constitucional garantidora de direitos, tendo em
vista a identificação dos bens protegidos, a amplitude dessa proteção, verificação
das possíveis restrições contempladas expressamente na Constituição e
identificação das reservas legais de índole restritiva
187.
O problema central dos direitos fundamentais está em definir, em concreto,
quais são, de fato, os bens protegidos e quais não são. Há duas vertentes que
buscam solucionar este problema: a primeira inclui no âmbito toda ação, fato, estado
ou posição jurídica que tenham quaisquer características que, isoladamente
considerada, faça parte do “âmbito da vida” de um determinado direito fundamental
(teoria do suporte fático amplo). Há outra vertente que defende uma prévia exclusão
de algumas condutas que, certamente, não são albergadas pelos direitos
fundamentais (teoria do suporta fático restrito)
188.
A característica principal das teorias que pressupõem um suporte fático
restrito para as normas de direito fundamental é a não garantia a algumas ações,
estados ou posições jurídicas que poderiam ser, em abstrato, subsumidas no âmbito
de proteção dessas normas
189. Em todas as formas de argumentação que
pressuponham um suporte fático restrito – não há que se falar em restrição a direitos
185 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 71
186 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 72 e ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de Virgílio Afonso da Silva, p. 306.
187 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed., 2. tir. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 212/213
188 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 72/73
189 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
fundamentais e, sobretudo, não há espaço para se falar em sopesamento entre
princípios
190.
Toda teoria que se baseie em suporte fático restrito para os direitos
fundamentais tem como principal tarefa fundamentar o que se inclui e o que não
dever ser incluído no âmbito de proteção desses direitos, bem como definir qual é a
extensão do conceito de intervenção estatal nesse âmbito.
Um modelo baseado em um suporte fático amplo não se preocupa em definir
o que se inclui e o que deve ser excluído do âmbito de proteção do direito
fundamental. O decisivo não é o trabalho com o âmbito de proteção ou com o
conceito de intervenção estatal, mas com a argumentação possível no âmbito da
fundamentação constitucional das intervenções. Ocorre um deslocamento do foco
da argumentação: ao invés de um foco no momento da definição daquilo que é
protegido e daquilo que caracteriza uma intervenção estatal, há uma concentração
da argumentação no momento da intervenção
191.
A teoria do suporta fático é importante para distinguir o que é uma restrição
constitucional, permitida pelo ordenamento, das restrições inconstitucionais, que
violam um direito fundamental. Devemos partir de uma afirmação básica: da mera
verificação de uma restrição a um direito fundamental – mesmo que ela inviabilize
seu exercício por completo, em alguns casos concretos
– não decorre sua
inconstitucionalidade
192.
Deve-se ressaltar que os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia
constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional
190 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 80/81
191 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 94
192 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
(restrição imediata) ou mediante lei ordinária promulgada com fundamento na
própria Constituição (restrição mediata)
193.
Não é a intensidade ou quantidade de restrição a um direito fundamental que
determina se a restrição é constitucional ou inconstitucional. Há restrições menores,
consideradas, talvez, como meras regulamentações, que podem ser
inconstitucionais, enquanto é possível que restrições mais intensas possam ser
consideradas constitucionais
194. A inconstitucionalidade de uma medida não
depende apenas da decisão sobre seu caráter restritivo e sobre sua intensidade: há
restrições intensas constitucionais e há restrições leves inconstitucionais. Em todos
os casos
– regulamentações, restrições ou qualquer seja a caracterização da
intervenção
– sempre será necessário um sopesamento. Há restrições
constitucionais e regulamentações inconstitucionais
195.
A definição do âmbito de proteção é apenas a definição daquilo que é
protegido prima facie, ou seja, de algo que poderá sofrer restrições posteriores
196.
Canotilho
197diferencia o âmbito de proteção e o conteúdo juridicamente protegido:
A diferenciação entre “momento descritivo” e “momento normativo” do âmbito de protecção aponta já para a necessidade de uma distinção clara entre âmbito de protecção e conteúdo juridicamente garantido. O conteúdo juridicamente protegido não pode fixar-se para cada direito de forma geral e abstracta. Pelo contrário: para cada direito impõe-se um específico trabalho de mediação jurídica. O facto de determinado comportamento, situação ou coisa serem descritos como fazendo parte de um direito fundamental aponta, numa primeira aproximação das coisas (prima facie) para a sua
193 Cf. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed., 2. tir. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 227
194 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 106
195 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 108
196 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 109/110 e ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de Virgílio Afonso da Silva, p. 322/323
197 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra:
“integração” no âmbito de protecção. Daí não se segue necessariamente que esse “comportamento”, “situação” ou “coisa” sejam recortados, em termos jurídico-constitucionais, como um conteúdo de um direito juridicamente garantido.
A proteção definitiva de um direito fundamental depende da classificação de
uma intervenção em seu âmbito ou como restrição constitucionalmente aceita ou
como violação inconstitucional
198. O que define se uma restrição é constitucional ou
não é o atendimento das máximas da proporcionalidade e razoabilidade.
Contudo, ainda fica a questão de saber se, mesmo passando pelas máximas
da proporcionalidade e razoabilidade, ainda assim haveria um limite imanente às
restrições. Para explicar isso, existem duas teorias
199: 1- teoria absoluta: entende o
núcleo essencial dos direitos fundamentais como unidade substancial autônoma
que, independentemente de qualquer situação concreta, estaria a salvo de eventual
restrição; 2- teoria relativa: o núcleo essencial há de ser definido para casa caso;
seria aferido mediante a utilização de um processo de ponderação entre os meios e
fins, com base no princípio da proporcionalidade; o núcleo essencial seria aquele
mínimo insuscetível de restrição ou redução com base nesse processo de
ponderação
200.
Na verdade, as duas teorias apresentam fragilidades.
A teoria absoluta, ao acolher uma noção de núcleo essencial inalterável, pode
converter-se numa fórmula vazia em razão da dificuldade, no caso concreto, de
caracterizar o conteúdo deste mínimo. Por outro lado, a teoria relativa confere uma
198 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª edição,
2010, p. 111
199
“Segundo a teoria relativa, o conteúdo essencial é aquilo que resta após o sopesamento. Restrições que respeitem a máxima da proporcionalidade não violam a garantia do conteúdo essencial nem mesmo se, no caso concreto, nada restar do direito fundamental. A garantia do conteúdo essencial é reduzida à máxima da proporcionalidade. Já segundo a teoria absoluta, cada direito fundamental tem um núcleo, no qual não é possível intervir em hipótese alguma”. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de Virgílio Afonso da Silva, p. 296/298)
200 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed., 2. tir. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 244