Forbedringer/modifikasjoner

posse

Uma questão que merece atenção é a compatibilização da justa e prévia

indenização com a sistemática de pagamento de indenização por meio de

precatório, nos casos em que há imissão na posse do imóvel e existe valor a ser

pago resultante da diferença entre a oferta e o preço fixado na sentença. Quando

não há imissão provisória na posse, perfeitamente possível o pagamento por meio

de precatório, visto que a propriedade e a posse somente seriam transferidas após a

regular liquidação do requisitório. Entretanto, havendo imissão e apurada diferença,

a questão merece ser solucionada no sentido de não se admitir o pagamento por

meio de precatório.

A atual sistemática de pagamento por precatórios ocasiona a demora por

anos (às vezes, por décadas) do pagamento das indenizações das desapropriações.

Clóvis Beznos advoga que o valor da indenização na desapropriação deveria ser

depositado espontaneamente

460

. Argumenta que a desapropriação não confere um

459_{“O relator entendeu adequada a referência à EC 62/2009 como a “emenda do calote”. Mencionou}

que esse calote feriria o princípio da moralidade administrativa, haja vista o não adimplemento, por parte do Estado, de suas próprias dívidas”. (Informativo do STF nº 643).

460

“Ao termo do processo de desapropriação, estabelecido o valor da indenização em caráter definitivo, o desejável seria que o Poder Público espontaneamente efetuasse o pagamento da indenização, para que em seguida, sendo imóvel o objeto da ação expropriatória, fosse expedido mandado judicial ao Registro Imobiliário para a efetivação da matrícula em nome do expropriante”. (BEZNOS, Clóvis. Aspectos jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 137)

título condenatório

461

_{ao expropriado}

462

_{. Haveria uma sentença declaratória}

463

_,

decorrente da desapropriação, visto que a indenização é condição

464

_{para a mesma.}

Não existindo título condenatório, não haveria execução, não se aplicando a

necessidade de prévia citação da Fazenda na forma do art. 730 do Código de

Processo Civil

465

para posterior expedição de precatório na forma do art. 100 da

Constituição Federal

466

.

No mesmo sentido é o entendimento de Ernane Fidélis dos Santos

467

acerca

da natureza declaratória da sentença da desapropriação:

461_{“Vê-se que não se aloca a indenização na desapropriação no conceito de pagamento devido pela}

Fazenda Pública em virtude de sentença judiciária, mesmo porque, como acima foi referido, não se constitui a indenização na ação expropriatória em direito autônomo do réu, exequível como um provimento condenatório”. (BEZNOS, Clóvis. Aspectos jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 142

462

“É obvio, aliás, que na ação expropriatória a sentença não confere ao expropriado um título condenatório, até porque tal não poderia ocorrer sem pedido condenatório formulado pelo réu, que como se viu, nesse tipo de ação não pode ocorrer, com exceção, é lógico, dos ônus da sucumbência que podem ser impostos ao autor, comportando em relação a eles, e exclusivamente quanto aos mesmos, a execução em favor do réu”. (BEZNOS, Clóvis. Aspectos jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 139)

463_{“Tenha-se presente que a indenização fixada na sentença do feito expropriatório não é}

condenatória, mas meramente declaratória, não constituindo ipso facto um título judicial em favor do desapropriado”. (BEZNOS, Clóvis. Aspectos jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 139)

464 _{“Como se vê, não existe na ação expropriatória provimento condenatório, contra o autor da}

desapropriação, eis que a indenização fixada pelo decisum é simplesmente declaratória, constituindo- se em simples condição, para a efetivação da desapropriação”. (BEZNOS, Clóvis. Aspectos jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 141)

465_{“O que aparta essa situação judicial das condenações da Fazenda Pública, sujeitas aos tramites}

preconizados nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil, com base no artigo 100 da Constituição Federal, é que a sentença declaratória na desapropriação, ao contrário das sentenças condenatórias, não faz surgir o título determinante de uma execução, mas tem por objetivo tão somente, com seu transito em julgado, fixar o valor devido, para a concretização da desapropriação”. (BEZNOS, Clóvis. Aspectos jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 142)

466

“Desse modo só se pode concluir que é absolutamente equivocada a prática da execução da indenização pelos expropriados, com fundamento no artigo 100 da Constituição Federal e nos termos dos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil”. (BEZNOS, Clóvis. Aspectos jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 142)

467 _{SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 11 ª edição,}

A desapropriação é ato unilateral do Poder Público, autorizado administrativamente pelo decreto de utilidade pública. Ela se torna perfeita e acabada com o pagamento do preço, recebido diretamente pelo desapropriado, ou depositado por força de decisão judicial, em caráter definitivo. Não é, pois, a sentença que desapropria, mas todo o complexo de atos que vão do decreto de desapropriação até o pagamento definitivo do preço. A sentença simplesmente declara o valor do preço, sendo, portanto, de natureza declaratória...

Entretanto, o entendimento dominante é no sentido de que a indenização da

desapropriação deve ser paga por meio de precatório, mediante prévia citação

468

na

forma do art. 730 do CPC

469

, tendo o STF consolidado posição nesse sentido,

somente admitindo o pagamento fora do regime dos precatórios do valor destinado à

imissão provisória.

Verificada a insuficiência do depósito prévio na desapropriação por utilidade pública, a diferença do valor depositado para imissão na posse deve ser feito por meio de precatório, na forma do art. 100 da CB/1988 470

Também o STJ se firmou nesse entendimento

471

:

468

Admitindo o pagamento por meio de precatório, mas sem prévia citação: “Em que pese o art. 19 do Decreto-lei n. 3.365/41 prever que a causa seguirá o rito ordinário, a execução contra a Fazenda Pública obedece a cânones especiais, não se lhe aplicando a regra do caput do art. 730 do Código de Processo Civil, o qual prevê o oferecimento de embargos à execução. Assim, o expropriante será citado não para opor embargos, mas sobre a expedição do precatório”. (VELOSO, Mário Roberto N. Desapropriação: aspectos civis. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 146)

469_{“O quantum indenizatório normalmente se compõe de duas parcelas: uma, a que já foi objeto de}

depósito judicial, quando o expropriante foi imitido na provisoriamente na posse do bem; outra, a parcela complementar, que corresponde à diferença entre o valor que a sentença fixou, com os devidos acréscimos, e a parcela depositada. A primeira poderá ser paga ao expropriado por alvará judicial, mas a segunda o expropriado só poderá receber depois de proposta a ação de execução, na forma do art. 730 do CPC, e observando o sistema de precatórios judiciais previsto no art. 100 da CF. É também cabível, após a sentença, o levantamento pelo expropriado de até 80% do valor depositado, aplicando-se aqui as mesmas regras adotadas para o levantamento no caso de imissão provisória na posse...”. (CARVALHO SANTOS, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro” Lumen Juris, 22 edição, 2009, p. 809)

470 _{STF - RE 598.678-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de}

A sentença proferida em ação de desapropriação tem carga condenatória no que se refere ao montante da indenização; consequentemente, sua execução, que diz respeito à quantia certa, segue o rito previsto no artigo 730 e seguintes do Código de Processo Civil. Recurso especial conhecido e provido.

Independentemente da posição pacífica dos Tribunais Superiores, cabe

analisar se o pagamento da indenização, melhor dizendo, da diferença entre o valor

depositado para a imissão e o valor fixado pela sentença na desapropriação deve

ser feito por precatório.

A sentença da desapropriação não é meramente declaratória. Na verdade, ela

tem carga plural, conforme ensinamento da doutrina processual civil

472

Se a contestação se limitou a questionar o preço ofertado, ainda que tal defesa seja acolhida, a sentença é de procedência, sendo ao mesmo tempo constitutiva, porque atributiva da propriedade ao autor, condenatória com força executiva própria para entrega da coisa (ou executiva lato sensu para quem admite essa terminologia) em favor do autor e condenatória em favor do réu para pagar a quantia fixada a título de indenização ou mandamental, a depender das circunstâncias.

Diz o art. 27 do Decreto-lei 3.365/41:

471 _{STJ - REsp 127702/SP, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI}

PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/1998, DJ 09/08/1999, p. 157

472 _{SOUZA, Wilson Alves de. Procedimentos expropriatórios. In: FARIAS, Cristiano Chaves de;}

Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

§ 1o _{A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao}

preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4o _{do art. 20 do Código de Processo}

Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais). (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao imposto de lucro imobiliário. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)

§ 3º O disposto no § 1o deste artigo se aplica: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

I - ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

II - às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 4º O valor a que se refere o § 1o será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1o _{de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do}

Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo período. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Conforme se nota do dispositivo legal, a sentença fixa o valor da indenização.

Essa fixação do valor da indenização tem natureza condenatória. Não se trata de

sentença meramente declaratória. Conforme a doutrina processual ensina, “o efeito

principal na sentença declaratória ou declarativa é reconhecer a existência ou

inexistência de relação jurídica

473

”. A sentença da desapropriação não reconhece

relação jurídica alguma; esta já existe e não necessita de declaração de certeza. Ao

fixar um preço que era controvertido pelas partes, a sentença condenou uma das

partes a realizar um pagamento e a outra a aceitar aquele valor fixado pelo juiz. Se o

poder expropriante depositou “x” e na sentença foi determinado que o preço pelo

bem expropriado era “y”, maior do que “x”, houve a condenação ao pagamento

473 _{SLAIB FILHO, Nagib. Sentença cível: fundamentos e técnica. Rio de Janeiro: Forense, 7ª edição,}

representado por “y-x”. Por fim, tem natureza condenatória também em relação às

custas e honorários.

Entretanto, entendemos que, mesmo condenatória em relação ao preço, pode

e deve ser paga a diferença da oferta e o valor fixado na sentença fora da

sistemática dos precatórios. A Constituição Federal tem a seguinte redação:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se- ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

A Constituição apenas dispensa expressamente o pagamento por meio de

precatórios nos casos de débito de pequeno valor

474

_{, o que nos levaria a concluir, a}

priori, que todos os demais casos devem ser pagos na forma do art. 100 caput

475

_{. A}

questão é se o fato de o Constituinte originário ter inserido a exigência de uma

prévia indenização, teria aberto mais uma exceção à regra que impôs o pagamento

exclusivamente por meio de precatórios.

Qualquer argumento baseado na demora no pagamento dos precatórios deve

ser afastado. O fato de o Estado brasileiro não cumprir ou estar impossibilitado

faticamente de cumprir, tempestivamente, a regra do art. 100 da Constituição

Federal não é razão suficiente para excluir qualquer tipo de pagamento que se

sujeitasse à sua incidência porque o descumprimento de uma norma não é causa

474 _{Art. 100 § 3º: “O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se}

aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)”.

475 _{Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e}

Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

para a sua não aplicação. Ademais, tal argumento permitiria que qualquer credor se

sentisse legitimado a postular a sua exclusão do regime dos precatórios, o que

implicaria em sérios prejuízos ao interesse público que justifica a existência de tal

regime de pagamento.

Atende o princípio da justa e prévia indenização o pagamento fora da

sistemática dos precatórios. Um precatório representa, sempre, um pagamento a

posteriori e a desapropriação pressupõe pagamento prévio. Considerando-se a

forma normal como um precatório seria pago, nota-se que o pagamento é sempre a

posteriori, dentro do prazo de um ano e meio a ano e onze meses (se apresentado

até 1º de julho), ou num prazo ainda maior, caso apresentado após 1º de julho

476

.

Ora, pelo procedimento normal dos precatórios, o pagamento nunca seria

prévio. Se a Constituição fez a exigência de pagamento prévio, por meio de uma

interpretação sistemática, conclui-se que a indenização da desapropriação não se

submete ao sistema de pagamentos por meio de precatórios, nos casos em que há

imissão na posse. Assim, o pagamento por meio de precatório é contrário ao texto

expresso da Constituição que exige que a indenização seja prévia

477

. Nesse sentido

decidiu o STJ:

Em se tratando de desapropriação, a indenização, além de justa, há que ser prévia. A rigor, os pagamentos de indenização em ações de desapropriação não estão sequer sujeitos a precatório porque a indenização deve ser paga ao expropriado antes da transferência do domínio e incorporação da propriedade à Fazenda Pública. Se o pagamento dos precatórios

476 _{Art. 100 § 5º: É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba}

necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

477 _{“Não se resolve contra a letra expressa da Constituição, baseado no elemento histórico ou no}

chamado Direito natural. Cumpre-se o que ressalta dos termos da norma suprema, salvo o caso de forte presunção em contrário: às vezes o próprio contexto oferece fundamento para o restringir, distender ou, simplesmente, determinar”. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 9ª edição, 1984, p. 309/310)

suplementares tem que ser prévio, a fixação do prazo de 90 dias para que isto se dê não viola nenhuma norma legal478.

EMENTA Desapropriação – citação – Fazenda Pública – Embargos. A regra do art. 730 do CPC não se aplica à execução no processo de desapropriação direta, que é especial e não comporta embargos à execução. A apuração da indenização e o pagamento são prévios 479.

No mesmo sentido é a doutrina

480

:

De outro lado, não menos intuitivo é que a execução da sentença no que se refere ao pagamento da diferença em dinheiro não se dá, quando o expropriante for pessoa jurídica de direito público, mediante precatório, mas sim por mandado do juiz, quando a imissão na posse tornou-se irreversível.

O fim visado pelo Constituinte ao exigir a indenização prévia revela que tal

indenização não segue a sistemática normal dos débitos da Fazenda, que são

pagos a posteriori pelo precatório. A regra geral de pagamentos dos débitos da

Fazenda por meio de precatórios não pode causar a ineficácia de uma norma

expressa da Constituição que exige o pagamento prévio. A finalidade do constituinte

foi clara no sentido de não permitir a perda da propriedade (e a posse) sem o prévio

pagamento da indenização. A interpretação que manda pagar por meio de

precatórios qualquer débito da Fazenda, sem considerar a particularidade da

exigência da prévia indenização é uma interpretação que obsta a um fim claramente

visado pela Carta Magna. Conforme lição de Carlos Maximiliano

481

, “não se admite

478 _{STJ - EREsp 114.558/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em}

09/08/2000, DJ 27/08/2001, p. 219

479 _{STJ - Recurso Especial 160.573}

–SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, j. 17.04.1998.

480 _{SOUZA, Wilson Alves de. Procedimentos expropriatórios. In: FARIAS, Cristiano Chaves de;}

DIDIER JR, Fredie. Procedimentos especiais cíveis. São Paulo: Saraiva, 2003, p.785.

481 _{MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 9ª edição,}

interpretação estrita que entrave a realização plena do escopo visado pelo texto”. E

continua dizendo que “dentro da letra rigorosa dele, procure-se o objetivo da norma

suprema; seja este atingido, e será perfeita a exegese”.

Não se pode considerar que a palavra prévia existente na Constituição não

tenha qualquer força normativa. Não consta de outros dispositivos constitucionais a

exigência de prévia indenização. Tal fato é, por si só, capaz de levar à conclusão de

que o pagamento da indenização na desapropriação não pode ser pago a posteriori,

como decorre da sistemática dos precatórios. A Constituição não tem palavras

inúteis

482

(verba cum effectu, sunt accipienda). Não se pode admitir uma

interpretação que transforme uma palavra expressa da regra constitucional em algo

inútil e sem força imperativa (interpretatio in quacumque dispositione ne sic facienda,

ut verba non sint superflua, et sine virtude operandi). Nesse sentido

483

:

A distorcida prática judicial, aceita sem maior discussão pela doutrina, de que o pagamento da diferença, frequentemente muito alta, só pode ocorrer mediante ajuizamento de ação de execução de sentença contra a Fazenda Pública, ou seja, por meio da via tormentosa do precatório é o mesmo que admitir desapropriação sem prévia indenização. Dir-se-á, como se tem afirmado repetidamente, que determinar o pagamento mediante outro meia que não seja o procedimento do precatório é negar vigência ao art. 100 da Constituição. Se assim é, ao dar aplicabilidade ao art. 100 o juiz estará negando vigência ao art. 5, XXIV, da mesma Carta Constitucional. Há aparente (e falso) conflito entre normas no mesmo estatuto normativo, que, à evidência, se resolve aplicando-se o dispositivo que consagra o princípio da prévia e justa indenização. Deste modo, estamos diante de mais um caso excepcional (os demais são os créditos de natureza alimentícia e os definidos em lei como de pequeno valor, que obviamente não se referem às sentenças prolatadas em processo de desapropriação) de não aplicação do art. 100 da Constituição.

482

“Pode uma palavra ter mais de um sentido e ser apurado o adaptável á espécie, por meio do exame do contexto ou por outro processo; porém, a verdade é que sempre se deve atribuir a cada uma a sua razão de ser, o seu papel, o seu significado, a sua contribuição para precisar o alcance da regra positiva”. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 9ª edição, 1984, p. 250)

483 _{SOUZA, Wilson Alves de. Procedimentos expropriatórios. In: FARIAS, Cristiano Chaves de;}

Assim, ao lado da inexigibilidade de pagamento por meio de precatórios dos

créditos de pequeno valor, também configura exceção o pagamento da indenização

da diferença entre o valor depositado para a imissão provisória e o fixado na

sentença na desapropriação, como única forma de dar efetividade ao comando

constitucional que exige o pagamento de indenização prévia.

A indenização prévia preserva os direitos da Fazenda Pública e do

expropriado. O procedimento de pagamento de indenizações de desapropriações

por meio de precatórios foi a principal responsável pelo endividamento monstruoso

das entidades federativas. A imissão prévia na posse com pagamento de valor

inferior ao apurado, gerando juros compensatórios, cumulados com os juros

moratórios resultantes da demora no pagamento dos precatórios ocasiona um

crescimento formidável da indenização, conforme alerta de Aliende Ribeiro

484

:

O dano se verifica, por, de forma dúplice. A falta de prévio pagamento da

In document OFU Gimsøystraumen bru : sluttrapport: Instrumentering, dokumentasjon og verifikasjon (sider 91-0)