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A superação da personalidade jurídica originalmente serve para desconsiderar, em certos casos, os efeitos da personificação societária para atingir a responsabilidade dos sócios. A

Disregard of Legal Entity, assim denominado pela jurisprudência e doutrina inglesa e norte-

americana, ganhou notoriedade e se expandiu no direito continental com os estudos do alemão Rolf Serik publicado em 1955, onde acentuou, após examinar diversos casos norte-americanos, ter esta doutrina bastante aplicação no terreno do direito tributário, a fim de coibir a sonegação e a evasão de impostos por intermédio da personalidade da sociedade empresária.427

O ponto mais relevante da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é terminar com a cega obediência ao absolutismo do art.20 do Código Civil de 1916, cujo dispositivo impedia toda e qualquer penetração no patrimônio do sócio por dívida da sociedade e vice e versa, pois, diante de novos valores jurídicos, muito mais vale impedir a consumação da fraude a proteger a intocável separação patrimonial.428

Diante do mau uso da sociedade, a disregard permite a declaração pontual de ineficácia da pessoa jurídica e a responsabilização dos sócios pela dívida da empresa, permitindo, portanto, ao magistrado “erguer o véu” societário para desnudar o jogo de interesses que acarretou no abuso do direito.429 Portanto, a ideia central é a proteção dos credores de boa-fé contra fraudes cometidas através da pessoa jurídica.

Após a Consolidação das Leis Trabalhistas430 e o Código do Consumidor431, essa fascinante doutrina foi também adotada pelo Código Civil no art.50, tendo trânsito a Disregard

427 _{REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. v.1. 25.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.379.}

428 _{MADALENO, Rolf Hanssen. A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no direito de}

família e no direito das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.39.

429 _{ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil (arts.566 a 645) v.8. 2.ed. São Paulo: RT, 2003,}

p.254.

430 _{Decreto-Lei nº5.452/1943. Art.10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por}

seus empregados. Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

431 _{Lei nº8.078/1990, art.28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do}

consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. §1° (Vetado). §2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. §3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. §4° As sociedades coligadas só

Doctrine, independentemente da demonstração de insolvência432, nos casos de abuso da personalidade jurídica decorrente do desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

O desvio de finalidade é caracterizado quando a sociedade age em desacordo com as atividades previstas no contrato social ou estatuto de regência de suas atividades, ou atua contrariando seus princípios e regras gerais. Por outro lado, a confusão patrimonial ocorre exatamente nas hipóteses em que não respeitada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sendo habitual a mistura de bens no Direito de Família quando o cônjuge opera os interesses familiares pela empresa.

Muito embora o art.50 tenha previsto apenas duas hipóteses ensejadoras da desconsideração da personalidade jurídica, por certo que esta teoria deve ser aplicada na integralidade das vezes nas quais a sociedade for utilizada para “promover fraude, evitar cumprimento de obrigações, obter vantagens da lei, perpetuar o monopólio, proteger a prática do abuso do direito, propiciar a desonestidade, contrariar a ordem pública e justificar o injusto.”433

Portanto, havendo a fraude pode a disregard ser aplicada na via inversa nas disputas conjugais, para ao contrário do que ocorre na desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, acarretando a responsabilidade da pessoa jurídica pelas obrigações de seus sócios.434

Rolf Madaleno, ao escrever sobre a aplicação inversa da desconsideração da personalidade judicial afirma ser

larga e producente sua aplicação no processo familiar, principalmente, frente à diuturna constatação nas disputas matrimoniais, do cônjuge empresário esconder-se sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar, senão todo, ao menos o rol mais significativo dos bens comuns. É situação rotineira verificar nas relações nupciais que os bens materiais comprados para uso dos esposos, como carros, telefones, móveis e mormente imóveis, entre eles a própria alcova nupcial, encontram-se registrados ou adquiridos em nome de empresas de que participa um dos consortes. Com este estratagema, controlam e manipulam ao seu talante os resultados econômicos do desfazimento de suas núpcias, não sendo infrequente a esposa descobrir que toda sua meação conjugal resvala das suas mãos, sob o pálio da personalidade jurídica que a deu em comodato.435

responderão por culpa. §5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

432 _{Enunciado nº281 da IV Jornada do CJF.}

433 _{SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, São Paulo, Revista}

dos Tribunais, 780/47, p.10.

434 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1236916/RS, Terceira Turma, Rel. Nancy Andrighi, j.22/10/2013.} 435 _{MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de família – aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.27.}

Nesse passo, através de uma interpretação teleológica do art.50 do Código Civil, quando detectada a fraude deve ser declarado ineficaz o desvio dos bens, para fins de recuperar e incluir o patrimônio licitamente desviado no acervo comum para fins de partilha. Apesar de existirem autores que defendam a necessidade de um processo autônomo com a participação dos sócios que praticaram os atos fraudulentos, prepondera o entendimento de que o cônjuge vítima pode requerer a aplicação inversa da desconsideração da personalidade jurídica de forma incidental seja na ação cautelar de arrolamento como no próprio divórcio, pois além de o processo ter de ser célere para a preservação ou obtenção do direito material e não ter espaço para participação e muito menos a defesa exauriente de terceiros, o contraditório de qualquer pessoa que não figure como parte no processo pode ser exercido através dos embargos de terceiros.436

Contudo, não foi este o entendimento trazido pela Lei nº13.105/2015, pois ao regulamentar tanto a forma direta com a inversa da desconsideração da personalidade jurídica nos arts.133 a 137 do novo Código de Processo Civil, dispôs que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, devendo o sócio ou a pessoa jurídica ser citado para manifestar-se e requerer provas no prazo de quinze dias, suspendendo o processo quando o pedido não for realizado na petição inicial. Vale dizer, para fazer uso desta ferramenta terá o cônjuge de envolver na demanda de partilha as pessoas jurídicas e os sócios coadjuvantes da fraude patrimonial ou mover um incidente próprio para tal fim incluindo as mesmas pessoas, cuja exigência, infelizmente, em muitos casos de Direito de Família, esvaziará o eficaz instituto, pois inviável será concretizar a citação de dezenas de empresas envolvidas, sobretudo quando entre elas houver um ou diversas offshore’s, e mais uma vez, para não sair o fraudador privilegiado com as mudanças legislativas, restará à doutrina e à jurisprudência voltarem a adotar o atual entendimento ou encontrar novas soluções para tornar episodicamente ineficaz as fraudes patrimoniais efetuadas por detrás do manto societário.