Empresas incumbentes podem reagir de diversas formas a tecnologias disruptivas. Empresas podem buscar competir no mérito, oferecendo novos produtos, com melhor qualidade e/ou com preços menores.234 É o caso da concorrência ocorrida no mercado de supermercados tradicionais com a entrada do Wal-Mart, com técnicas inovadoras de estoque. Hausman e Leibtag, por exemplo, estimam que, com a entrada de um supermercado da rede Wal-Mart em determinada localidade, supermercados já existentes reduziriam seu preço em até 5%.235
Uma segunda postura se refere à procura de aumentar os custos dos rivais na esfera política. Incumbentes podem buscar proteção do Estado, esperando que este limite a atuação do agente inovador.236 É o exemplo trazido no início deste capítulo em relação ao Uber.
230 ARROW, Kenneth. Economic Welfare and the allocation of Resources for invention. The Rate and Direction of Inventive Activity:
Economic and Social Factors: A Conference of the Unive, pp. 609-626, 1962. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1497764. Acesso em 12 fev. 2016.
231 “Economic theory focusing upon dynamic considerations has long emphasized the possible link between market structure and incentives
to innovate. The economic debate has deep roots in seminal analyses by, on the one hand, Joseph Schumpeter, who famously argued it is innovation, which he called a gale of creative destruction, that stimulates competition and, on the other hand, Kenneth Arrow, who was of the view that vigorous market competition is a precondition for innovation. To this day, however, the complex relationship between static product market competition and the incentive to innovate is not well understood.” GINSBURG, Douglas; WRIGHT, Joshua., op. cit., p. 4.
232HOVENKAMP, Herbert. Competition for innovation. University of Iowa Legal Studies Research Paper, n. 13-25, 2013, p. 6.
233 “Here the dominant, although, not unanimous answer seems to be that the innovation curve is an inverted ‘U’, with the highest rates of
innovation occurring in moderately concentrated markets and tapering off as the market becomes either more monopolized or more competitive.” HOVENKAMP, Herbert. Competition for innovation. University of Iowa Legal Studies Research Paper, n. 13-25, 2013, pp. 6- 7.
234 WRIGHT, Joshua., op. cit., p. 4
235 “Given a model of shopping behavior we estimate the compensating variation of household from the presence of supercenters. We find the
benefits to be substantial. Thus, while we do not estimate the costs to workers who may receive lower wages and benefits, we find the effects of supercenter entry and expansion to be sufficiently large so that overall we find it to be extremely unlikely that the expansion of supercenters does not confer a significant overall benefit to consumers.” HAUSMAN, Jerry; LEIBTAG, Ephraim. Consumer benefits from increased competition in shopping outlets: measuring the effect of Wal-Mart. NBER Working Paper Series, 2005, p.2.
236 “A third category […] involves attempts to raise rivals’ costs in the sphere of “public” competition. Public competition includes efforts
Por fim, a reação dos incumbentes pode ser a adoção de condutas anticompetitivas exclusionárias. Trata-se de tentativas da empresa dominante aumentar o custo de rivais na esfera privada, e assim proteger seu monopólio. 237 Por exemplo, na década de 1950, um jornal com posição dominante buscou proibir que seus anunciantes também divulgassem seus produtos em rádios, meio que estava em franco crescimento.238 Outros importantes exemplos, e mais recentes, serão analisados em maior detalhe em seguida.
Justamente aí começam a aparecer as dificuldades do direito antitruste: pode ser difícil distinguir uma conduta exclusionária de uma conduta pró-competitiva. A nova economia envolve novos tipos de condutas e de tendências de mercados que, mal analisadas, podem levar à fácil, porém incorreta, identificação de uma conduta ilícita.239 Por isso é importante que o direito antitruste compreenda os novos produtos e formas de negócio em seu modelo de concorrência.
Por exemplo, na nova economia, é muito difícil que uma única companhia ofereça todos os pedaços de seu sistema, seja em termos de aplicativos, seja em termos de hardware. Assim, na nova economia ganha especial importância companhias que vendem componentes complementares. É o caso da relação entre a Microsoft e a Intel, a primeira se especializando em software e a segunda em hardware. Quando se oferta apenas um componente de uma plataforma, uma empresa não pode competir se não for compatível com o resto do sistema. Essa dinâmica estimula a importância dos colaboradores na nova economia.240 Disso decorre um relevante tema concorrencial relacionado à interoperabilidade e a sistemas fechados e abertos.241
Tendo em vista a importância de se tornar a plataforma padrão, trabalhar com a expectativa do consumidor é essencial. Por isso, companhias participando em mercados com forte efeito de rede irão procurar convencer os usuários de que seu produto irá se tornar a tecnologia padrão. Essa característica pode levar ao forte uso de “pré-anúncios” como forma
237“On the other end of the competitive spectrum, a second potential response to disruptive competition is exclusionary conduct. By this I
mean the incumbent firm engages in conduct that raises the entrant’s cost of competing in the marketplace in order to stave off competition and maintain its monopoly power. Students of antitrust are familiar with the sorts of tactics an incumbent with market power might use to try and stave off creative destruction and whether and under what conditions those tactics are likely to be effective. Conduct that ‘raises rivals’ costs’ occasionally gives rise to antitrust liability when a plaintiff can prove the conduct results in greater market power and harm to competition without offsetting competitive virtues.” WRIGHT, Joshua., op. cit.,pp. 4-5
238 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte. Lorain Journal Co. v. United States. 1951. Disponível em:
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/342/143/. Acesso em: 02 fev. 2016.
239“Central questions for the productive application of antitrust analysis involving allegedly exclusionary conduct are the difficulties of
identifying and distinguishing anticompetitive conduct from that with procompetitive virtues, and the role of the market in protecting consumers from attempts to harm competition.This second category relies solely upon private competition among firms.” WRIGHT, Joshua., op. cit., p. 5.
240 SHAPIRO, Carl; VARIANT, Hal., op. cit., pos. 259.
de gerenciamento de expectativas.242 Trata-se de uma das questões do caso IBM, que será visto em detalhes a seguir.
Na nova economia, o timing é essencial, tendo em vista o modelo competitivo visto acima e as vantagens do first mover. Uma entrada precoce pode levar a problemas de falta de recepção ou apoio de outros produtos – é o caso do lançamento de uma plataforma ou um sistema que não se mostra compatível com os demais componentes – reduzindo a atratividade do produto ao consumidor. Todavia, entrar muito tarde pode levar ao entrinchamento do incumbente, o qual se aproveita do efeito lock-in.243
A importância de ganhar rapidamente uma base de assinantes e usufruir, o mais breve possível, das vantagens dos efeitos de rede e, assim, consolidar sua dominância, pode gerar diversas outras práticas comerciais.244 É o caso, por exemplo, da oferta de diversas versões de um mesmo produto, de forma a capturar diferentes perfis de clientes. Nesse sentido, é comum, por exemplo, a utilização de versões gratuitas e versões premium com algum custo, mas com funcionalidades adicionais (os chamados freemium).245
Por fim, uma das práticas mais notórias e, ao mesmo tempo, mais problemáticas para o direito antitruste, é o chamado bundling. Essa prática é uma forma especial de criar versões de produtos, por meio da qual dois ou mais produtos distintos são oferecidos como um pacote, a um preço único.246 A prática pode ser especialmente nociva quando se torna espécie de venda-casada.
As dificuldades para o direito antitruste analisar essa prática decorrem justamente da natureza mutável dos produtos oferecidos na economia moderna. Produtos que anteriormente poderiam ser considerados como individuais, podem passar a ser considerados componentes de um mesmo pacote. Uma visão conservadora a respeito dos limites de um produto pode facilmente levar à identificação incorreta de práticas concorrenciais, especialmente de alavancagem de posição dominante de um produto para outro. É o que se pode observar no caso Microsoft, que será tratado na sequência.
242 SHAPIRO, Carl; VARIANT, Hal., op. cit., pos. 344. 243 SHAPIRO, Carl; VARIANT, Hal., op. cit., pos. 357.
244“If demand is growing rapidly, moreover, the firm in deciding on a price must trade off current against future profits, since a higher price
today will slow the growth in demand. And by the assumption that it is a network market, the firm will have a strong incentive to charge a very low price in order to increase usage because that will enable it to charge a much higher price in the future—unless rapidity of innovation makes the future wholly uncertain, in which event it may abandon the hope of a network monopoly and charge a high price now.” POSNER, p. 9.
245“Freemium offers a more sophisticated choice: ‘consumers can make individual decisions to pay money for a product or service or to
barter their attention for an ad-supported version.’” NEWMAN, John. Antitrust in zero-price markets: foundations. University of Memphis Legal Studies Research Paper n. 151, 2014. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=2474874. Acesso em: 07 jun. 2015, p. 18.