A prioridade do exercício de atividades econômicas pelo particular, em detrimento do Poder Público decorre diretamente do art. 173, da Constituição, que igualmente impõe como limites à atuação estatal neste campo as hipóteses previstas no próprio texto constitucional ou outras decorrentes de Lei, quando necessárias aos imperativos de segurança nacional e da tutela de relevantes interesses coletivos. Entretanto, diversas são as hipóteses em que é possível a intervenção no domínio da economia, como: a normativa, a repressiva, tributária, regulatória e exploração direta da atividade econômica180.
Muitas são as situações que podem exemplificar isso, como a edição de lei que proíbe a exploração de atividade econômica, a criação de monopólios em favor de entes públicos, ou mesmo a reserva de algumas atividades econômicas como sendo serviços públicos, executáveis pelos particulares na medida em que se submetam à concessão,
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ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Teoria da regulação. In: Curso de direito administrativo econômico. CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Orgs.). São Paulo: Malheiros, 2006, p. 124.
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ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. op. cit., p. 125.
180 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização: privatizações, concessões, terceirizações e regulação. 4.
permissão ou autorização181. A regulação é uma autêntica forma de intervenção do Estado no domínio da economia.
A partir da dicção do art. 174 da Constituição de 1988, o conceito de regulação que importa ao direito brasileiro e a opção de ter, na figura do Estado – em sua concepção ampla de Poder Público e não de Estado-membro – o ente responsável por lhe dar cumprimento foi positivado. Assim, para o texto constitucional, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. O ordenamento brasileiro deu um sentido bastante amplo à regulação da atividade econômica exercida pelo Estado. As prerrogativas de controle abarcam-no como agente normativo, ou seja, capaz de editar normas de caráter geral, cuja finalidade seja especificamente intervir nesta seara; e, regulador das atividades desenvolvidas. A amplitude do termo ―normativo‖ é motivo de destaque para o assunto, haja vista que ao empregar normativo ao lado de regulador, a Lei Maior deixou os sentidos de legislativo e regulamentar incluídos no normativo, mas não vedou que o ―regulador‖ possa incluir outro sentido de normativo: infralegal e, eventualmente infra-regulamentar182. Assim, a abrangência do sentido ―normativo regulador‖ é distinta, complementar e não se confundi com ―legislativo‖ ou com regulamentar.
A expressão atividade econômica, tal como está empregada, possui sentido amplo, abrangendo tanto as atividades econômicas em sentido estrito quanto os serviços públicos. Muitas vezes os serviços públicos podem assumir feições mais próximas da atividade empresarial particular, por lidar com a utilização de bens, serviços e recursos escassos, exigindo contraprestação pecuniária pelo seu proveito. Infere-se do regime jurídico atinente à matéria que são serviços públicos as atividades econômicas assim definidas pela Constituição ou pela Lei como tal. A distinção entre atividade econômica stricto sensu e serviço público, não decorre da natureza material da ―atividade‖, mas da sua adjetivação como tal pelas instâncias legitimadas para tanto – Poder Legislativo, em sua atividade ordinária ou o poder constituinte derivado. Advém de uma opção política, seja de preservar aquele determinado setor na esfera do controle público, ou de entrega-lo à condução regulada da iniciativa privada. Os serviços públicos se submetem ao regime jurídico de direito público, as demais atividades econômicas ao regime privado. Este aspecto se torna mais facilmente aferível
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GUERRA, Sérgio. Agencias reguladoras: da organização administrativa piramidal à governança em rede. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 95.
quando o texto constitucional ao tratar do planejamento das atividades econômicas, diz ser este determinante para os serviços públicos e indicativo para o setor privado.
Muitos são os mecanismos de intervenção à disposição da atividade regulatória e da intervenção estatal no domínio da economia. Dois outros dispositivos constitucionais fazem menção à atividade regulatória, o art. 21, XI, que dispõe sobre a concessão dos serviços de telecomunicação e a criação de um órgão regulador do setor, e o art. 177, § 2.º, III, que trata do monopólio da União sobre as atividades do petróleo, igualmente com a criação de um órgão regulador para o controle da exploração econômica da área. A criação de agências reguladoras, portanto, se apresentou como mais um dos recursos de que o Estado dispõe para intervenção na economia, limitando-se o texto constitucional à referência de duas modalidades.
A menção sobre duas agências reguladoras não obsta a criação de outras. A prerrogativa de instituir novos órgãos dessa natureza não deve ter uma leitura restritiva. Em verdade, a Constituição reconhece ao Estado as competências regulatórias e a criação de agências é apenas um instrumento de concretização deste poder. Outro argumento relevante é trazido por Fernando Dias Menezes de Almeida183 quando nota que a Constituição ao fixar as competências dos entes da Federação menciona a função ou atividade a ser desempenhada, sem nada dizer quanto aos instrumentos que devam ser adotados em termos de organização administrativa.
Não seria prudente o esgotamento das estruturas administrativas de maneira equivalente para todo o universo de entes administrativos, cada qual possui as suas especificidades, requerendo modelos distintos de desconcentração e descentralização administrativa, até para que se alcance maior êxito na satisfação das políticas públicas.
Questão mais complexa é referente à origem dos poderes normativos inerentes á atividade regulatória, sua hierarquia e legitimidade. Exceções ao princípio da legalidade previsto no art. 5, II, da Constituição Federal, só podem decorrer, por uma questão de hierarquia no ordenamento jurídico, do seu próprio texto. E efetivamente é isso que acontece quando o art. 174, caput, da CF, concede à atividade reguladora uma atribuição ―normativa‖ distinta da que se perfaz com a promulgação de leis ou com a edição de regulamentos pelo Chefe do Poder Executivo. Seria uma prerrogativa distinta. A convivência destas diversas prerrogativas de criação de normas abstratas e gerais trata-se antes de uma questão de
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ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Teoria da regulação. In: Curso de direito administrativo econômico. CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Orgs.). São Paulo: Malheiros, 2006, p. 133.
definição de competência. Na situação em que couber regulamento, a atividade reguladora será a ele subordinada, quando não couber o regulamento e igualmente não for o assunto objeto de Lei, como na disciplina de assuntos internos da própria entidade e da explicitação de conceitos e parâmetros técnicos na área específica de sua atuação184, é plausível a adoção de resoluções normativas. A posição que o termo ―normativo‖ deve abranger para não assumir quaisquer feições abusivas185, devendo guardar razoabilidade.