Ao dispor sobre as agências regulatórias, a Constituição Federal agiu de maneira
meramente indicativa, não esmiuçando as suas características pormenorizadamente. Deixou este tarefa ao legislador infraconstitucional. Dúvidas não persistem sobre a competência do Poder Executivo para a iniciativa dos projetos de lei que tratam sobre os órgãos da Administração pública186. A descentralização autárquica, depois de certo declínio nas décadas antecedentes, surgiu como a melhor alternativa para conciliar a atuação de regulação e controle do Estado187, vindo a prevalecer. O próprio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de ação direta de inconstitucionalidade188 ratificou o modelo eleito pelo Governo Federal para organizar as autarquias especiais reguladoras. Este modelo compreende a instituição das autarquias por meio de lei específica e não apenas nas duas hipóteses previstas pela constituição (telecomunicações e exploração do petróleo), de modo que havendo a necessidade de aperfeiçoar a regulação de determinada atividade econômica poderá ser instituída agência reguladora.
184 ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Teoria da regulação. In: Curso de direito administrativo econômico. CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Orgs.). São Paulo: Malheiros, 2006, p. 137.
185 ―Encerrando este tópico pode-se, portanto, apresentar como delineamento da parcela de poder normativo
inerente à regulação competência para: (a) tratar de assunto interna corporis do órgão regulador; (b) explicitar conceitos e definir parâmetros técnicos aplicáveis à matéria regulada; e, (c) editar atos infralegais e – nos casos em que couber regulamento – infra-regulamentares visando a disciplinar detalhes de sua atividade, concretizando, assim, a previsão de normas superiores‖(ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. op. cit., p. 137).
186 Esta situação pode ser observada a partir da interpretação conjugada do Art. 61, § 1.º, II, b) c/c o art. 84, III.
Ambos da Constituição Federal.
187
GUERRA, Sérgio. Agencias reguladoras: da organização administrativa piramidal à governança em rede. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 111.
188 A propósito, vejam-se os seguintes acórdãos: STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADI/MC n.º 1.668/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno. Publicação no DJ em: 16 de abril de 2004; e, STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI/MC n.º 1.949/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno. Publicação no DJ em: 25 de novembro de 2005.
A tradicional submissão de todos os órgãos da administração ao poder hierárquico também ficou relativizada no novo modelo destas agências. A autonomia concedida pela Lei diante da sua função predominantemente técnica veio como forma de evitar interferências políticas ou ideológicas referentes aos objetivos de um ou de outro propósito situacionista.
O campo normativo e regulatório das agências prima pelos interesses sociais como fim último de sua atuação. Esta posição lhes exige uma conformação institucional suprapartidária, no sentido de sofrer o mínimo possível as influências políticas da gestão. A explicação plausível para esta moldura está na própria necessidade de garantir a imparcialidade das ações técnicas do ente administrativo; ao dispor e regular tecnicamente o funcionamento e a delegação de setores vitais para a nação, como: serviço de energia elétrica, telefonia, águas e etc., os influxos de grupos de interesse podem inverter os papéis entre regulador e regulado, vindo estes últimos interferir substancialmente nas decisões daquele.
As considerações acerca deste assunto remontam à teoria da captura das entidades regulatórias (capture theories), surgida nos Estados Unidos da América no fim dos anos sessenta, sendo o trabalho de George Stigler, de 1971 (The Theory of Economic Regulation), considerado o marco das tratativas doutrinárias do assunto189. A captura seria a atração que os técnicos da agência ou os dirigentes da agência, em seu processo decisório, sofrem em razão basicamente de três fatores: ideológico, partidário e corporativo190.
Ressalte-se que estes riscos permeiam não apenas as agências reguladoras, mas todos os órgãos em que a Administração se subdivide. Quando se fala que o formato especial das agências lhes garante autonomia diferenciada no tocante às influências externas de qualquer natureza, não se pode conceber a contrario sensu, que as outras estruturas da Administração não sofram estas influências. Por alguma razão optou o legislador por delinear um quadro próprio apenas para as autarquias especiais que atuam na regulação das atividades econômicas, apesar da imparcialidade como princípio constitucional orientar a sobreposição dos interesses públicos em todas as estruturas de poder, e não apenas das agências reguladoras.
Se for certo que as garantias das agências possibilitam um grau superior de autonomia, minimizando graves riscos como: concussão, ligado ao tema da corrupção que permeia nossas instituições; o risco de contaminação de interesses, que envolve a assunção de
189 GUERRA, Sérgio. Agencias reguladoras: da organização administrativa piramidal à governança em rede. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 113.
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DUTRA, Pedro. As agências reguladoras nos âmbitos federal e estadual: natureza jurídica da atividade de fiscalização e regulação. In: Regulação, defesa da concorrência e concessões. SARAIVA, Enrique; PECI, Alketa; BRASÍLICO, Edson Américo (Orgs.). Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 42.
interesses do regulado pelo agente regulador; o risco da insuficiência, que toca à questão do esvaziamento dos recursos da Agência Reguladora e, o risco de captura pelo poder político, em que há confusão entre a entidade reguladora e os blocos de poder191, tudo que desse modelo não seja incompatível com a gestão hierarquizada das outras esferas da administração poderia ser ―exportado‖ a fim de poupar toda a complexidade administrativa dos mesmos riscos.
A independência das Agências Reguladoras se deve a alguns fatores bem explicitados por Floriano Marques Neto192, referentes à presença de uma instância superior colegiada, a autonomia gerencial e ao mandato fixo dos dirigentes, que não devem coincidir com mandatos políticos.
Essa autonomia também se reflete na inserção diferenciada no quadro hierárquico do Poder Executivo, uma vez que as agências são a última instância administrativa decisória em sua área de atuação193. Nos demais órgãos as decisões estão normalmente sujeitas aos recursos hierárquicos perante o Chefe do Poder Executivo, o que não ocorre nas agências reguladoras, de maneira que a irresignação dos regulados se encerra no seu próprio âmbito. Se assim não fosse, seria difícil visualizar uma real impossibilidade de ―captura‖ pelo poder político, que orienta os chefes dos entes federados.
Os mecanismos de regulação postos à disposição das agências reguladoras são variados, envolvendo a edição de normas infralegais, a competência para compor conflitos, a fiscalização do setor regulado, a possibilidade de impor barreiras à entrada de novos agentes e a legitimidade para expedir os atos de outorga de concessões, permissões e autorizações194. Muito se fala em um déficit democrático das agências reguladoras, uma vez que seus representantes gozam de legitimidade indireta para os cargos aos quais são indicados. A publicidade acentuada dos seus atos e a existência de mecanismos de participação da
191 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In: Direito Administrativo Econômico. SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). São Paulo: Malheiros, 2000, p. 89-90.
192―Depois de ver identificado seu objeto, cada agência será analisada quanto ao grau de independência,
autonomia ou neutralidade em relação ao Poder Executivo, aos regulados e aos cidadãos interessados, que incluem: a) questões atinentes à figura dos dirigentes, quais sejam: (a1) os critérios e a forma de escolha dos mesmos; (a2) o mandato fixo a eles outorgado; (a3) a direção colegiada; (a4) a não-coincidência dos mandatos; (a5) a garantia contra exoneração imotivada; (a6) os períodos de quarentena impostos aos ex-dirigentes; passando (b) pela submissão, ou não, a comandos emanados de outras autoridades; (c) pela imposição de coordenação das ações da agência com outros órgãos; e, por fim, (d) por sua autonomia gerencial e administrativa, incluindo (d1) gestão de pessoal e (d2) fontes de financiamento para o custeio de suas
atividades.‖ (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo Agências reguladoras no direito positivo brasileiro. In:
Curso de Direito Administrativo Econômico. CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Orgs.). São Paulo: Malheiros, 2006, p. 299-300).
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GUERRA, Sérgio. Agencias reguladoras: da organização administrativa piramidal à governança em rede. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 113.
sociedade civil e dos regulados na tomada de decisão são apontados como algumas das formas que podem mitigar o tecnicismo alheio ao referendo direto por parte da população195.
Apesar de cada agência guardar as suas especificidades, a Lei Federal n.º 9.986, de 18 de julho de 2000, representou o esforço de uniformizar os aspectos referentes aos recursos humanos. A propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade196 resultou na suspensão de vários de seus dispositivos, começando já pelo art. 1.º que impunha o regime jurídico trabalhista comum a todos os servidores das agências, excluindo-os das garantias atribuíveis aos servidores estatutários197.
Outros aspectos permaneceram inalterados, como a indicação de cargos em comissão pelo Órgão máximo de deliberação, Conselho Diretor ou Diretoria, e não pelo Diretor da Agência198, o que representa uma grande alteração em relação à tratativa dada ao assunto pelas demais esferas da administração pública. Todavia, a quantidade de diretores de cada agência não foi objeto de disposição uniforme, o que abre o tema para discussões que envolvam a maior ou menor abrangência da atividade regulada, situação que pode abrir o leque para a composição por um maior número de representantes da sociedade civil.
O tempo de mandato dos dirigentes e dos conselheiros é outro assunto que restou para a disciplina das leis específicas de cada agência, sendo garantido que estes só perdem os seus cargos em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou por meio de processo administrativo disciplinar199, salvo graves condições diversas expressamente previstas na lei que estruturar a agência. Outra regra digna de nota é a denominada ―quarentena‖, por meio da qual o ex-dirigente fica impedido para o exercício de qualquer atividade ou serviço no setor regulado pela respectiva agência por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. Diante dos vários aspectos controversos, estas prerrogativas se afiguram como as mais relevantes para o assunto da autonomia das agências.
Com o transcurso da década de 1990 diversas agências foram criadas, entretanto, por
195 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo Agências reguladoras no direito positivo brasileiro. In: Curso de
Direito Administrativo Econômico. CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Orgs.). São Paulo: Malheiros, 2006, p. 305.
196 STF, Medida Cautelar na Ação Direta de inconstitucionalidade ADI/MC n.º 2.310/DF, Rel. Min. Carlos
Veloso, Publicação no DJ em: 15 de dezembro de 2004.
197 Os servidores públicos civis da União são regidos pela Lei Federal n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990. A
referida norma concede diversas garantias aos servidores, inclusive com relação a estabilidade, dispondo que O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa, tal como se infere dos arts. 21 e 22.
198 ―Art. 3o Os Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria e de Assistência são de livre
nomeação e exoneração da instância de deliberação máxima da Agência.‖
199―Art. 9o
Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
razões de pertinência, o nosso estudo se deterá sobre as estruturas e competências da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e as demais entidades criadas para auxiliar a regulação do setor elétrico do Brasil, com a utilização das variadas fontes de energia disponíveis.