A fim de dar maior clareza aos procedimentos adotados para a prestação dos serviços de energia elétrica é preciso rememorar os conceitos dos institutos administrativos da concessão, autorização e da permissão. De fato, a Constituição Federal atribui expressamente à União a competência privativa para explorar os serviços, as instalações de energia elétrica e o potencial hidrelétrico200, nos termos do art. 21, XII, ―b‖.
Em verdade, o poder normativo concedido ás agências reguladoras é determinante para todos os particulares que sejam detentores de concessão, permissão ou autorização de serviços públicos. Seja do ponto de vista da qualidade ou dos critérios técnicos, os beneficiados pela delegação devem vigiar pelo cumprimento dos critérios indicados pelas agências.
A celebração de contrato específico de concessão ou permissão e a obtenção de autorização devem observar certas formalidades, indispensáveis para que terceiros possam prestar ou usufruir de serviços e bens que integram o patrimônio jurídico privativo do Poder Público. Essa é a regra que se infere do art. 175, da Constituição, quando dispõe sobre a forma de escolha dos terceiros que poderão deter as prerrogativas de explorar o serviço público, elegendo o critério da licitação, da política tarifária e da obrigação de manter o serviço adequado. Esta última meta remete à competência legislativa para esmiuçar os critérios de satisfatoriedade das políticas públicas relacionadas a qualquer serviço eventualmente delegado.
A licitação, por ser processo competitivo aberto para participação de qualquer interessado que preencha os requisitos de qualificação técnica previstos no Edital, privilegia a
200―A competência da União em matéria de serviços públicos abrange os que lhe são privativos, enumerados no
art. 21, e os que são comuns, relacionados no art. 23, que permite atuação paralela dos Estados-membros e dos Municípios. Dentre os primeiros cabe destacar a defesa nacional (inc. III); a polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras (inc. XXII); a emissão de moeda (inc. VII); o serviço postal (inc. X); os serviços de telecomunicação em geral (incs. XI e XII); de energia elétrica (...). Alguns desses serviços só podem ser prestados pela União;
outros admitem execução indireta, através de delegação a pessoas de direito público ou privado‖. (MEIRELLES,
impessoalidade e a eficiência, na medida em que prima pelo melhor custo benefício possível para a contratação.
O conceito legal de concessão de serviço público foi definido pela Lei Federal n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, em sue art. 2, II e o de permissão no mesmo artigo, inciso IV201. Estes dois procedimentos administrativos, juntamente com a autorização, que é ato precário, possuem amparo também no art. 21, XI e XII, da Constituição, como válidos para a exploração por terceiros dos serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água; navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; serviços de transporte ferroviário e aquaviário; serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; e, serviços de portos marítimos, fluviais e lacustres. A presença destas três modalidades administrativas de delegação dos serviços públicos possui é bastante marcante em todo o ordenamento da energia elétrica.
Percebe-se que a modalidade de licitação inicialmente acolhida pela legislação era a de concorrência pública, por ser considerada, à época, capaz de proporcionar a maior amplitude de concorrência e se amoldar a complexidade do objeto202. Com o passar do tempo, inicialmente a partir da edição da Lei Federal n.º 9.427/96, que criou a ANEEL, outras modalidades passaram a ser admitidas, como foi o caso do leilão para exploração de potenciais hídricos com fins de geração de energia elétrica, nos termos do art. 24, caput203.
Inobstante esse primeiro passo, foi com o advento da Lei Federal n.º 9.491, de 9 de setembro de 1997, que a modalidade licitatória do leilão foi estendida para quaisquer concessões, permissões ou autorizações realizadas no âmbito do Plano Nacional de
201―Art. 2.
(...)
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
(...)
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco‖.
202 No mesmo sentido, Cláudio Santos Ortis, explica que: ―O art. 2.º reitera a determinação constitucional no
sentido da necessidade de processo licitatório, determinando que esta se faça na modalidade concorrência. Esclarece-se que a licitação deveria ser feita por concorrência disciplinada pela Lei n.º 8.666/93, porque na época de publicação da Lei n.º 8.987/1995 esta era a modalidade que garantia a maior publicidade, e em tese, a participação de um maior número de proponentes. Leis posteriores, no entanto, criaram exceções para prever a
modalidade de leilão nas concessões de geração de empreendimentos de transmissão.‖ (ORTIS, Cláudio Santos.
As licitações de concessão de geração e transmissão de energia elétrica e os leilões combinatórios. In: Direito da energia elétrica no Brasil: aspectos institucionais regulatórios e socioambientais. CASTRO, Marcus Faro de; LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaecher (Orgs.). Brasília: ANEEL, 2010, p. 83).
203 ―Art. 24. As licitações para exploração de potenciais hidráulicos serão processadas nas modalidades de
Desestatização, como se depreende do art. 4º, VI e § 3º204. A partir de então passou a ser mais clara a faculdade que dispunha o poder concedente para eleger o método mais apropriado, na situação concreta, de cada serviço a ser delegado.
O critério do leilão de energia elétrica observa com justeza o licitante que apresenta o menor preço pela energia a ser vendida no mercado. A geração de energia é sem dúvida um fator estrategicamente crucial para que haja o acesso condigno ao bem da energia elétrica pela população. Desta feita, os leilões são feitos levando-se em consideração esta diretriz, pormenorizadamente descrita no art. 20, caput, e inciso VII, do Decreto Federal n.º 5.163/2004205. É declarado o vencedor do leilão aquele que apresenta a menor tarifa. Para os serviços de geração de energia elétrica, é tomado como vencedor aquele que oferta lance com menor preço por MWh no Ambiente de Contratação Regulada (ACR)206.