A transação é um instituto do direito material, advindo do Direito Civil como uma das formas de adimplemento de uma obrigação, e que no direito tributário ganha contornos próprios. Conforme visto no Capítulo 2, esse instituto também tem caráter processual, pois poderá ser concretizado seja num Processo Judicial, seja num procedimento arbitral (não há jurisdição e, portanto, não pode ser considerado Processo), ou de mediação, conciliação ou negociação. Basta que ocorra concessões recíprocas, através da participação dos interessados, e disso resulte a terminação do litígio ou a extinção do crédito tributário.
No Direito Tributário não haverá situações apenas de litígio contra um lançamento realizado pela Administração Fazendária. Poderá haver diversas outras formas de conflito, como a autorização para realizar uma compensação, uma consulta fiscal, uma expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa, uma exclusão de um regime de tributação mais vantajoso, ou também a não concessão de isenção ou imunidade. Nesse sentido:
Geralmente, da transação decorre a extinção da relação obrigacional que albergava o litígio, mas tal extinção não constitui o objetivo da transação. O que há de ficar extinto pela transação é o litígio, potencial ou já instalado, vale dizer, a incerteza quanto à relação jurídica, que era incerta e por isto mesmo abrigava pretensões opostas. Com a transação desaparece a lide, vale dizer, a pretensão resistida. Não necessariamente a relação que dava ensejo às pretensões. (MACHADO, 2009, p. 476)
Como o Código Tributário Nacional refere-se a terminação do litígio e consequente
extinção de crédito tributário, pode parecer que a transação, no Direito Tributário,
só estará caracterizada se dela decorrer a extinção do crédito tributário em cuja sede instaurou-se o litígio. Não é assim, porém. Embora na generalidade dos casos da transação resulte a extinção do litígio e também do crédito tributário a respeito do qual se havia aquele instaurado, pode ocorrer que de uma transação não decorra a extinção da relação obrigacional tributária. Realmente, a transação destina-se essencialmente a extinguir o litígio. Pode ocorrer, por exemplo, que em face da transação seja concedido um novo prazo para o pagamento, de uma só vez ou em parcelas, do crédito tributário respectivo. Desde que tenham sido feitas concessões mútuas com o objetivo de terminar o litígio, estará caracterizada a transação. (MACHADO, 2009, p. 482)
Todas as situações acima referidas poderiam ser resolvidas por meio judicial através de uma Ação Declaratória em que se pediria ao juiz para declarar a existência, a inexistência ou o modo de ser de uma relação jurídica. Entretanto, essa via judicial certas vezes é custosa e demorada ao contribuinte.
Por isso, existem as tutelas provisórias de urgência ou de evidência, nos artigos 300 e 311, respectivamente, do Código de Processo Civil de 2015, mesmo que essas controvérsias sejam submetidas à mediação, após a suspensão do procedimento arbitral ou do processo judicial (art. 16, §2º, Lei 13.140 de 2016).
Caso a transação envolvesse não a extinção de um crédito tributário, como disciplina o CTN, mas a declaração de uma relação jurídica entre fisco e contribuinte, não haveria motivos lógicos para não se permitir uma transação regida pelo Direito Civil no âmbito da Administração Pública Tributária, com os seus princípios e as suas regras próprias, desde que houvesse concessões recíprocas e com isso se terminasse o litígio.
Isso é flagrante quando a Fazenda Pública tem tese vencida no âmbito dos tribunais superiores em ações de controle difuso. Muita vez, as próprias autoridades administrativas, nessas situações, agem de forma contraditória. E muito pior é quando houver situações em que somente a autoridade coatora queira dentro da Administração Pública praticar o ato ilegal e abusivo, sendo que seus superiores hierárquicos pensam que deve ser o contrário.
O interesse público deve ser analisado pela Administração Pública, isso não há dúvidas, mas quando houver divergências majoritárias em favor do contribuinte ou dúvidas na interpretação das normas não haveria motivo para a própria Administração Pública não querer transigir em determinados casos, e isso precisaria apenas de uma lei genérica, bastando, nos diversos casos concretos, um ato expedido pela própria Administração para transigir, de acordo com a lei genérica, e quem sabe até para renunciar ou desistir. Se a Administração Pública pode o mais, que é desistir ou renunciar num litígio, pode o menos, exigindo concessões do sujeito passivo por meio da transação. Isso se defende, entretanto, neste trabalho, apenas quando houver a lide do processo judicial, pois o Poder Judiciário poderia observar melhor as particularidades de cada caso concreto, sendo a transação, nesse caso, apenas uma forma indireta de extinguir o crédito tributário.
Entretanto, se houver divergência quanto ao crédito tributário, se houver transação, deve ser por meio de lei específica, pois se trata de crédito público, e que somente uma outra lei da mesma natureza poderia disciplinar em sentido inverso. O argumento mais forte para isso é que se a Administração Fazendária pode fazer a remissão de seu crédito tributário, seja parcialmente ou totalmente, por meio de lei, por mais razão ainda poderia fazer a transação, exigindo algo do sujeito passivo.
Para isso, poder-se-ia utilizar os parâmetros trazidos pelo CTN para a realização de uma remissão, em que a autoridade administrativa pode conceder, por despacho fundamentado, atendendo à situação econômica do sujeito passivo; ao erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto à matéria de fato; à diminuta importância do crédito tributário; a considerações de equidade, em relação com as características pessoais e materiais
do caso; e, por fim, a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.
Apesar de a transação gerar uma segurança jurídica maior para os que dela se utilizam pelo fato de seu objetivo ser justamente o de terminar o litígio, deve-se aplicar o parágrafo único do artigo 172 do CTN combinado com o artigo 155, caput, que dispõe que não haverá direito adquirido e será revogado quando se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito antes da transação, acrescido de juros de mora. Entretanto as penalidades do inciso I e II do art. 155 do CTN não podem ser aplicadas diretamente, pois se tratam de sanções que só deve haver para aqueles que realizarem a transação, se houver lei nesse sentido dispondo.
Assim conclui-se que a transação tributária pode ser dividida em duas categorias: a) transação tributária-civil em que se aplicarão normas do Direito Civil a respeito da transação, tendo uma natureza contratual para resolver os conflitos existentes no âmbito do Direito Tributário, bastando uma lei genérica e devendo ser utilizada dentro do Processo Judicial. A natureza jurídica da transação, nesse caso, será contratual; b) transação tributária
propriamente dita em que se terá como objetivo precípuo a redução do crédito tributário, por
meio de lei específica, tendo natureza de ato jurídico unilateral participado, conforme será visto a seguir.
4.4 Natureza jurídica do instituto da transação tributária propriamente dita e da