Conclusions

O primeiro questionamento que se faz é se poderia a Administração Pública realizar a transação se o crédito tributário é indisponível, em razão do princípio geral de Direito Público Administrativo, chamado princípio da indisponibilidade do interesse público. Nesse ponto de vista, pode-se citar, por exemplo, Manoel Álvares (1999) e Jorge Luiz Souto Maior(2001). Em sentido oposto:

De igual modo, verifica-se que a transação não viola o princípio da indiponibilidade do interesse público. Deve-se sempre levar em consideração o interesse da coletividade (interesse primário) e não aquele da pessoa política (interesse secundário). (OLIVEIRA, 2015, p. 252)

Nessa mesma linha de raciocínio do Phelippe Oliveira, Luiz Dias Martins Filho e Luis Adams (2008, p. 31) salientam que “[...] os interesses da Fazenda Pública, por representarem o que a doutrina denominou de interesses públicos secundários, podem ser, sim, nos estritos limites legais, objeto de transação tributária, prevista em dispositivos do CTN (art. 156, III, e art. 171)”. Diogo Tavares (2014, p. 9) a esse respeito afirma “[...] que aquela indisponibilidade refere-se, na verdade, à Administração Pública na figura de seus agentes, não ao Estado. Não se pode confundir um instrumento do Estado com o Estado em si”.

Ademais, seguindo o referencial teórico abordado no Capítulo 2 para o instituto da transação tributária, que será melhor comentado mais adiante, neste capítulo, ao se tratar da natureza jurídica desse instituto, que é o de ato jurídico unilateral participado, entende-se que

não haveria violação ao princípio da indisponibilidade, visto que teria uma convergência dos diversos poderes (Legislativo, Executivo e até do Judiciário quando a lei permitir ou quando houver inconstitucionalidades) para possibilitar a concretização desse instituto, não havendo motivos para se absolutizar esse princípio. Já quando a natureza for contratual, haverá a maior participação do Poder Judiciário com o objetivo de evitar abusos de poder e, consequentemente, violação ao princípio da indisponibilidade do interesse público, além do fato de que a concessão importará apenas indiretamente na extinção do crédito tributário.

Oliveira (2015, p. 252-253) indo mais além afirma que a transação não viola o princípio da impessoalidade nem o princípio da discricionariedade, atendendo, por fim, aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da eficiência. Vejamos:

Também não viola o princípio da impessoalidade seja na sua acepção de isonomia, seja na sua acepção de finalidade. Havendo administrados em situação jurídica idêntica, deve-se lhes assegurar o mesmo tratamento.

A transação conforma-se perfeitamente com o princípio da discricionariedade. Embora goze de uma margem de valoração em sua escolha, o administrador não está livre para decidir o que bem entender. Suas escolhas deverão ser pautadas tendo como parâmetros a proporcionalidade (necessidade e adequação) e a razoabilidade (padrão de aceitabilidade), e, como objetivo principal, a eficiência administrativa (redução do custo e rapidez).

Há também uma discussão se a transação violaria o conceito de tributo do art. 3 do CTN que estabelece como um de seus requisitos o de que a cobrança do tributo se dará por atividade administrativa plenamente vinculada, e se haveria, no caso, uma antinomia através do conflito de regras. Para Hugo de Brito Machado (2009, p. 480), a antinomia seria apenas aparente, pois quando o art.171 “[...] ao admitir a transação como forma de extinção do crédito tributário, contém uma prescrição especial, aplicável apenas aos casos e nas condições que a lei estabelecer. Uma exceção, portanto, à prescrição genérica.” Isso, pois, da mesma forma que não se poderia cobrar um crédito tributário já pago, não se poderia também cobrar um crédito tributário extinto pela transação.

Discute-se também pela não possibilidade da transação tendo em vista que violaria o art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), que vem normatizado na Lei Complementar 101 de 2000. Segundo esse dispositivo, a renúncia fiscal deve atender alguns requisitos obrigatórios: a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro do exercício social em que iniciar sua vigência, mais dois exercícios seguintes; b) atender às diretrizes da Lei de Diretriz Orçamentária (LDO). Além desses dois requisitos obrigatórios, deverá atender a mais um desses requisitos: a) renúncia ter sido considerada na estimativa de receita da Lei Orçamentária Anual (LOA), além de não afetar os resultados fiscais da Lei de Diretrizes

Orçamentárias (LDO); b) promover medidas de compensação, pelo aumento de receitas, sendo que a renúncia só poderá ocorrer após a medida de compensação ter sido implementada.

Entretanto, neste caso, o STF já se posicionou, em medida cautelar, na ADI nº 2.405 pela não inconstitucionalidade de uma lei que estabelecia a transação no Estado do Rio Grande do Sul, pois “de acordo com o entendimento então manifestado, a transação seria uma forma de se colocar fim a um litígio, que pressupõe a bilateralidade, e não um ‘favor fiscal’ concedido unilateralmente ao contribuinte”. (BRASIL, 2006). O processo ainda está concluso para o relator. Além disso, observado os requisitos do art. 14 da LC 101/00, não haveria problemas para a transação.

Segundo Oliveira, com relação ao princípio/postulado da igualdade, não haveria ofensa a esse princípio pela realização da transação, pois “a decisão individualizada proferida no procedimento de transação, em conformidade com as circunstâncias de cada caso concreto, é da essência do próprio instituto da igualdade tributária.” (2015, p. 255).

Para Humberto Ávila (2004, p. 130), “o postulado da igualdade estrutura a aplicação do Direito quando há relação entre dois sujeitos em função de elementos (critério de diferenciação e finalidade de distinção) e da relação entre eles (congruência do critério em razão do fim)”. Nesse sentido, o meio utilizado seria “a transparência e a publicidade” (OLIVEIRA, 2015, p. 171) para se atingir a melhor realização da igualdade no caso concreto.

Tarsila Fernandes (2013, p. 71-72) aponta como argumentos críticos que a doutrina menciona ao instituto da transação: “[...] (injustiça, risco moral e custo administrativo), contudo, podem ser contrapostos respectivamente com os seguintes fatores: equidade, eficiência e administrabilidade.” Ressalta também que a regulamentação da “[...] transação deverá trazer em seu bojo dispositivos capazes de evitar o desvirtuamento do instituto, além de permitir o acompanhamento por parte da sociedade quanto dos órgãos de controle interno e externo dos atos praticados.” (2013, p. 108)

Portanto, como se observa, a transação, como qualquer outro instituto do Direito, poderá trazer vantagens e desvantagens, mas, analisando-se mais profundamente cada uma dessas variáveis, chega-se à conclusão neste trabalho que a transação em matéria tributária seria mais vantajosa do que desvantajosa, merecendo, portanto, ser implementada em âmbito federal, além de não violar o princípio da indisponibilidade do interesse público.

4.3 Transação tributária envolvendo a extinção do crédito tributário e transação