O dever de imparcialidade é definido, pelo art.º 73,º n.º 5 da LGTFP, como o dever de desempenhar as funções com equidistância, relativamente aos interesses com que seja confrontado, sem discriminar positiva ou negativamente qualquer deles, na perspetiva do respeito pela igualdade dos cidadãos.
Assim, “o princípio da imparcialidade é entendido, como a proibição de um funcionário público tirar vantagens da sua posição de forma a beneficiar ilicitamente a si próprio ou terceiros, em detrimento da comunidade, no seu sentido positivo, significará a obrigação da administração proceder, identificar e avaliar com equidistância e pesagem adequada de todos os interesses envolvidos no procedimento administrativo, de forma a chegar a uma decisão final exclusi- vamente de acordo com o critério do melhor interesse público.”199
“A imparcialidade não é condição suficiente, mas condição necessária de uma atuação conforme à lei e ao Direito, por parte da Administração Pública. O princípio da imparcialidade é um princípio procedimental. Constitui, em conjun- to com o princípio da audiência dos interessados e do princípio da fundamenta- ção das decisões jurisdicionais, a base nuclear da ideia de justo procedimento (processo equitativo).”200
Este é, pois, um dever funcional essencial para o exercício de quaisquer funções públicas, não sendo admissível que uma decisão do titular do cargo pública seja afetada por quaisquer favorecimentos, devido a circunstâncias da vida privada.
Num plano abstrato, qualquer ato de corrupção passiva constitui, na maioria das vezes, uma quebra do dever de imparcialidade, geralmente também ligado a um dever de igualdade de todos os cidadãos, perante a Administração Pública.
199 GUERRINI, Roberto, GUIDI, Dário - Bribery in Italy: an outlook on present laws and pers-
pectives on reform, in: Modern Bribery Law: Comparative Perspectives. Cambridge: Cam- bridge University Press, 2013 p. 101.
Sempre que é oferecida ao funcionário uma determinada quantia indevi- da, para a prática de um ato, é quase certo que o mesmo irá demonstrar uma maior atenção e, eventualmente, favorecer o interessado, ainda que parcial ou acessoriamente, na prática daquele ato em concreto – seja o próprio ato, aparentemente, lícito ou ilícito, na perspectiva de violação dos restantes deveres funcionais.
Deste modo, como é entendível, uma posição extremada na defesa deste dever de imparcialidade levaria a que qualificássemos, praticamente, qualquer ato de corrupção passiva, como violador dos deveres inerentes ao cargo – visto ser certo que a imparcialidade do funcionário é sempre posta em causa em casos de corrupção passiva – enquadrando-a como corrupção própria. Tal posição não faria o menor sentido, levando em conta a distinção, feita pelo legislador, entre corrupção própria e imprópria.
Note-se que o Guia Explicativo sobre Corrupção e Crimes Conexos, do Ministério da Justiça, dá como exemplo um ato de corrupção imprópria o caso do funcionário de uma Conservatória que recebe um presente, por proceder à inscrição de um determinado acto sujeito a registo, desrespeitando a ordem de entrada dos pedidos, beneficiando, dessa forma, aquele que lhe ofereceu o presente.201
Nesta situação, os pedidos que o funcionário decidiu deixar para trás foram atrasados e, consequentemente, todos aqueles que os requereram foram prejudicados, em termos de uma estrita justiça de igualdade de tratamento.
Também é certo que, se existiu um tratamento desigual e parcial no processo de inscrição do corruptor, em relação aos restantes, isto poder-nos-ia levar a questionar sobre a razão de qualificar este ato como corrupção imprópria, visto que, ao existir alguma parcialidade discricionária no procedimento, é posta em causa, a imparcialidade que um funcionário público deve manter no exer-
201
Guia Explicativo sobre Corrupção e Crimes Conexos, do Ministério da Justiça, Edição do Gabinete para as Relações Internacionais, Europeias e de Cooperação do Ministério da Justiça (GRIEC). Lisboa: Artes gráficas LDA, de Janeiro de 2007, p. 12. Disponível em: <URL: http://www.dgpj.mj.pt/sections/relacoes-internacionais/publicacoes/prevenir-a-corrupcao/downl- oadFile/file/Prevenir_a_Corrupcao.pdf>.
cício do cargo – consistindo no dever de tratar com a mesma dedicação todos os atos que lhe caibam praticar.
Assim, baseando-nos apenas nesta argumentação, poderíamos entender que existiu uma violação dos deveres do cargo.
Porém, a resposta correta – tendo em conta o regime instituído pelo legis- lador – parece-nos passar, antes, pela necessidade de existir uma verificação da violação efetiva do dever de imparcialidade, durante o procedimento ou devido à prática de um ato exequível de lesar efetivamente um interessado.
Ora vejamos. Utilizando o exemplo ora referido, e partindo dos pressu- postos que o corruptor poderia legitimamente efetuar o registo (querendo tão-só acelerar a prática do ato com o suborno), de que o corrupto praticou o ato, embora de forma mais célere, seguindo exactamente os mesmos parâmetros que utilizaria, caso não tivesse sido subornado, não existiu, para os outros utentes, em princípio, uma real lesão no seus pedidos, visto não existir qualquer relação entre eles.
É certo, como já foi referido, que, em teoria, os utentes foram prejudica- dos, pois os seus registos deveriam ter sido feitos antes dos do corruptor. Porém, caso o funcionário não seja também subornado para se recusar a inscrever os registos dos outros utentes, não se vislumbra uma violação efetiva de deveres do cargo, de forma a definir a situação como corrupção própria.
De igual forma, também o interesse público não é lesado na situação de o funcionário proceder à inscrição de um registo que tinha o dever de o fazer.
Como já foi dito, qualquer caso de corrupção já envolve, em si, na maioria das vezes, uma violação do princípio da imparcialidade. E, neste caso, o comportamento do funcionário constitui um caso claro de corrupção passiva. No entanto, não faria sentido utilizar o dever de imparcialidade, nestas hipóteses, para classificar o caso como corrupção própria e, consequentemente, aplicar uma pena mais severa ao autor.
Existem, contudo, situações em que a violação o dever de imparcialidade se revela como essencial, para ser possível a qualificação do ato praticado como corrupção própria. Mais concretamente, quando existe, no próprio procedimento, uma violação efetiva do dever da imparcialidade para com outros interessados.
O caso mais exemplificativo é o de um concurso público, onde o funcionário seja subornado para agir parcialmente, beneficiando uma parte em detrimento das restantes. Aí, ocorre uma violação material do princípio da imparcialidade, que é, aliás, igualmente contrário ao próprio interesse público.
Para além destas hipóteses, também nas situações em que – embora o ato para qual o funcionário foi subornado seja lícito, a sua prática cause uma intolerável lesão aos direitos e garantias dos restantes lesados – nos parece ser possível a qualificação como um ato que lese os deveres inerentes ao cargo, podendo, pois, ser classificado como corrupção própria.
Damos como exemplo o caso de uma professora que foi subornada por um pai de um aluno, para dar uma atenção especial ao seu filho, de forma a ajudá-lo a perceber melhor a matéria ensinada. Este é um caso claro de corrup- ção imprópria, visto que ajudar um aluno com dificuldades coincide inteiramente com os deveres funcionais da funcionária.
Porém, se a professora para a prática deste ato, descuida de tal forma o seu dever de ensinar devidamente os restantes alunos, já ocorrerá uma violação efectiva do dever de imparcialidade, pelo que poderemos definir a situação como corrupção própria.
Em conclusão, sempre que exista uma parcialidade efectiva, na prática do ato por parte do funcionário que afete os direitos de interessados no processo ou o próprio interesse público, a violação do dever de imparcialidade deve ser entendida como integrada na expressão “contrário ao deveres do cargo”, prevista no art.º 373.º do CP.
Por outro lado, quando essa parcialidade não ponha em causa quaisquer direitos de outros interessados no processo ou o próprio interesse público, nem o ato seja praticado, propositadamente, de forma a prejudicar outros processos sob alçada do funcionário, o dever de imparcialidade deve ser entendido, apenas, como violado para aplicação do crime de corrupção imprópria e não integrado na expressão “contrário aos deveres do cargo”, prevista no art.º 373.º do CP.