2 Research questions and model requirements
2.2 Related research questions in WP2
O professor Grau (2012, p. 143145) propõe classificação120 das formas de intervenção do Estado na ordem econômica diversa da disposta por grande parte da doutrina, destacando que:
A virtude que se pode descobrir na adoção da classificação que postulo repousa na circunstância de a dinamização de cada qual das modalidades de intervenção que identifico envolver a adoção de critérios e técnicas que se distinguem, entre si, juridicamente. Esta é a virtude que se deve ter como prezável se o campo de indagação em que nos embrenhamos é jurídico (GRAU, 2012, p. 144).
Segundo o autor, a intervenção poderá ser promovida por três modalidades: a) absorção ou participação; b) direção; c) indução.
A intervenção por absorção darseá quando o Estado assume o controle dos meios de produção de determinada atividade econômica em sentido estrito, atuando em regime de monopólio.
O Estado apresentase no mercado como unidade produtiva executando diretamente a produção do serviço, retirando dos particulares a possibilidade de execução da atividade econômica.
As hipóteses de intervenção por absorção, em regime de monopólio legal, são expressadas no artigo no artigo 177 da Constituição Federal121. Além do monopólio legal, há possibilidade da existência de um monopólio de fato, decorrência da impossibilidade de competição em razão das peculiaridades da atividade.
120 “Classificar é distribuir em classes, é dividir os termos segundo a ordem da extensão ou, para dizer de modo
mais preciso, é separar os objetos em classes de acordo com as semelhanças que entre eles existam, mantendose em posições fixas e exatamente determinadas em relação à demais classes” (CARVALHO, 2011, p. 118) E prossegue o autor: “A boa classificação depende não só do processo de bem dividir o termo, mas antes disso, de elaborarmos uma definição adequada de seu conceito. E definir é operação lógica demarcatória dos limites, das fronteiras, dos lindes que isolam o campo de irradiação semântica de uma ideia, noção ou conceito” (CARVALHO, 2011, p. 120).
121 “Art. 177. Constituem monopólio da União:
I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal […]”.
Na intervenção por participação, o Estado assume determinada atividade econômica, no entanto, atua no mercado em regime de competição com as demais empresas do setor privado exercendo as atividades em igualdade de condições, nos termos fixados no artigo 173 da Constituição Federal.
A ação estatal na economia, exercida pela participação do Estado na produção ou prestação de serviço, provoca influência decisiva no mercado, considerando a política estatal empreendida no exercício da atividade. Nusdeo (2014, p. 202) ressalta que “[...] o importante é ter presente a capacidade do setor público de agir e de influir, pelo uso de todo o vasto repertório de instrumentos e meios à sua disposição, em qualquer das modalidades supradescritas”.
Tanto na intervenção por absorção como por participação, modalidades de atuação em que o Estado opera como empreendedor, a atuação é realizada diretamente pelo Estado ou por entidades criadas para tal exercício, as quais são denominadas de empresas estatais (gênero), cuja espécie é a empresa pública122 e a sociedade de economia mista123.
Na intervenção por direção, o Estado atua no domínio econômico, mundo do ser, agindo como agente regulador da atividade, por meio do exercício de pressão sobre a economia, estabelecendo normas de comportamento compulsório a serem seguidas pelos agentes econômicos públicos e privados.
No caso de normas de intervenção por direção estamos diante de comandos imperativos, dotados de cogência, impositivos de certos comportamentos a serem necessariamente cumpridos pelos agentes que atuam no campo da atividade econômica em sentido estrito – inclusive pelas próprias empresas estatais que a exploram. Norma típica de intervenção por direção é a que instrumenta controle de preços, para tabelálos ou congelálos (GRAU, 2011, p. 144).
Quando o Estado atua sobre a economia por indução, estabelece preceitos prescritivos (normas dispositivas), cuja característica principal é a mitigação da imperatividade, que se materializa pela assunção de benefício em favor daquele que adere à conduta estimulada124.
122 "Devese entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como
instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal" (MELLO, 2010, p. 187, grifo do autor).
123 "Sociedade de economia mista federal há de ser entendida como a pessoa jurídica cuja criação é autorizada
por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertencem em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular" (MELLO, 2010, p. 191, grifo do autor).
124 "A sedução à adesão ao comportamento sugerido é, todavia, extremamente vigorosa, dado que os agentes
Por meio da regulação das condutas no domínio econômico, o Estado impulsiona a ação dos agentes econômicos, públicos e privados, de modo a realizar os objetivos e metas fixadas pela política econômica125 estatal. Nesse sentido:
No caso das normas de intervenção por indução defrontamonos com preceitos que, embora prescritivos (deônticos), não são dotados da mesma carga de cogência que afeta as normas de intervenção por direção. Tratase de normas dispositivas. Não, contudo, no sentido de suprir a vontade dos seus destinatários, porém, na dicção de Modesto Carvalhosa, no de ‘leválo a uma opção econômica de interesse coletivo e social que transcende os limites do querer individual’. Nelas, a sanção, tradicionalmente manifestada como comando, é substituída pelo expediente do convite – ou, como averba Washington Peluso Albino de Souza – de ‘incitações, dos estímulos, dos incentivos, de toda ordem, oferecidos, pela lei, a quem participe de determinadas atividades de interesse geral e patrocinada, ou não pelo Estado’. Ao destinatário da norma resta aberta a alternativa de não se deixar por ela seduzir, deixando de aderir à prescrição nela veiculada. Se adesão a ela manifestar, no entanto, resultará juridicamente vinculado por prescrições que correspondem aos benefícios usufruídos em decorrência dessa adesão. Penetramos, aí, o universo do Direito premial (GRAU, 2011, p. 145).
É importante destacar que a sanção dessa modalidade de intervenção poderá ser negativa, de modo que o Estado poderá cominar ônus maior para ação em determinado setor da economia, efetivando a elevação de tributo de importação, por exemplo, de modo a demover a iniciativa empreendedora do particular de explorar determinado setor.
Ressaltase que não se está impondo, por meio da lei, uma proibição (dever de não agir): há cominação de um ônus para a ação em determinado setor da economia, a fim de concretizar o escopo traçado pelo Estado.
Por fim, a indução da atuação dos agentes econômicos integrantes do mercado poderá ser efetivada por meio de ações materiais promovidas pelo Estado que facilitem o exercício da produção, comércio e prestação de serviço incentivando a iniciativa dos agentes econômicos atuantes nessa parcela da economia (Cf. GRAU,2012 p. 145).
É importante ressaltar que a intervenção sobre a economia, ordem econômica – mundo do ser –, deve ser balizada por todos os baldrames fixados pela ordem econômica, mundo do deverser, e pelos demais dispositivos constitucionais aplicáveis, de modo a promover
gozam, porque aderiram a esse comportamento, de uma situação de donatário de determinado bem (redução ou isenção de tributo, preferência à obtenção de crédito, subsídio, v.g.), o que lhes confere melhores condições de participação naqueles mesmos mercados" (GRAU, 2011, p. 145).
125"A política econômica é, pois, mais detalhista e mais pragmática. Ela não discute as bases filosóficas do
sistema. Procura, apenas, dentro de suas premissas, viabilizar os objetivos tidos como necessários ou desejáveis pela comunidade, servindose dos instrumentos que o próprio sistema coloca ao seu dispor. Ganha em exatidão e profundidade; perde em generalidade. A própria noção de política econômica implica a existência de fins a cuja perseguição deverá adaptar todo o sistema, mediante distorções conscientemente impostas ao seu funcionamento, devendo entenderse aqui a palavra distorções como a significar uma forma de operação diversa daquela normalmente ditada pelos padrões do mercado" (NUSDEO, 2014, p. 174175, grifo do autor).
correções no mercado, visando a constituir uma sociedade cujo escopo seja a implementação e a garantia da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil.
Briosa a reflexão de Nusdeo (2014, p. 202) ao ponderar sobre o real objetivo da intervenção do Estado na economia:
Não pode ser perdido de vista o fato de entre aqueles estarem vários modelos criados não como um instrumento de política econômica, mas originalmente direcionados à correção ou atenuação das disfunções do mercado, sendo talvez, o exemplo mais típico o dos tributos cuja vocação primeira é a obtenção de recursos para o suprimento de bens coletivos, numa visão de economia liberal, mas que passam a ser usados como forma de indução – positiva ou negativa – numa visão de economia dual.
O referido autor analisa a questão da intervenção exercida pela alocação de recursos públicos destinados à construção de infraestrutura que promoverá a atuação econômica, forma de influência do Estado na ação econômica:
O mesmo se diga da despesa pública: ela tanto pode ser feita para construir uma estrada ligando uma zona fabril a outra residencial, para facilitar o deslocamento dos que trabalham numa e moram noutra – e aí se trata de óbvio suprimento de bem coletivo –, como pode, ao contrário, custear uma estrada ligando a mesma zona fabril a um porto por onde se fará a exportação dos bens lá produzidos. Neste segundo caso, a coloração política econômica marca a obra, cuja utilidade, inclusive, poderá ter um cunho privado, ao beneficiar as empresas exportadoras (NUSDEO, 2014, p. 202, grifo do autor).
Em suma, o Estado hodierno, direta ou indiretamente, influencia decisivamente o agir dos agentes econômicos públicos e privados, seja por meio de ação direta, regulação ou ações materiais relacionadas aos fatores de produção, seja de modo indireto por meio do fomento.