DER-CAM

A intervenção direta do Estado na economia tem fundamento e limite no artigo 173 da Constituição Federal (Brasil, 1988), o qual dispõe que: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.

Justen Filho (2014, p. 861), partindo da análise do artigo 173 da Constituição Federal (Brasil, 1988),, regra matriz da intervenção direta na ordem econômica, define essa atividade administrativa como:

O exercício de atividade econômica pelo Estado consiste no desempenho por entidade administrativa, sob forma e regime de direito privado, de atividade econômica propriamente dita, nas hipóteses previstas na Constituição ou em lei, quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou à satisfação de relevante interesse coletivo.

Da análise da regra matriz da intervenção direta na economia destaca­se o caráter de excepcionalidade e eventualidade dessa atividade administrativa131 pelo Estado, preservando a livre participação dos particulares no mercado.

Com já disposto, a Constituição adotou opção pelo modelo de produção capitalista, fundado na prevalência da propriedade privada e na livre­iniciativa (artigo 170 da Constituição), assegurando, em regra, a liberdade de ação do agente econômico na atuação no mercado. Como destaca Tavares (2011, p. 276):

131 _{"A função administrativa estatal é o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação de}

interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organização estável e permanente, exercitados sob o regime jurídico infralegal e que se exteriorizam em decisões destituídas de natureza jurisdicional" (JUSTEN FILHO, 2014, p. 122).

Admite­se a intervenção direta, mas não pode conduzi­la a ponto de equivaler ou sobrepor­se à atuação propriamente dos particulares. O Estado não tem autorização, pela Constituição, uma atividade paralela à atividade econômica desempenhada pelos agentes privados. Sua intervenção é possível, mas condicionada e delimitada constitucionalmente.

A autuação direta do Estado na economia somente se legitima quando a iniciativa privada, legítima detentora da liberdade de ação no mercado, for incapaz de prover de forma satisfatória determinada necessidade, de modo que “[...] a intervenção direta do Estado é a solução adequada e imprescindível para a satisfação de necessidades determinadas. Aplica­se o princípio da proporcionalidade, o que significa que somente se legitimará a intervenção estatal se outra alternativa não for mais satisfatória” (JUSTEN FILHO, 2014, p. 864).

O exercício de atividade econômica pelo Estado somente poderá ser realizado nas hipóteses previstas expressamente na Constituição (monopólio) ou quando a atividade se apresentar como necessária aos imperativos da segurança nacional ou à satisfação de relevante interesse coletivo132_.

É importante ressaltar que os entes públicos que exerçam a intervenção na economia atuam sob o regime de direito privado, conforme expressamente definido no inciso II do artigo 173 da Constituição Federal (Brasil, 1988), , ao estabelecer que as empresas estatais estão submetidas:

[...] a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”, bem como “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

A imposição pelo regime privado de sujeição às empresas estatais é imprescindível para assegurar a livre­iniciativa, fundamento da ordem econômica (artigo 170, caput, Constituição Federal) e para concretizar a livre concorrência, princípio da ordem econômica (170, inciso IV, da Constituição Federal). Assegurar qualquer vantagem de ordem tributária, civil, trabalhista etc. desequilibraria o mercado, de modo que as empresas estatais gozariam de vantagem indevida que comprometeria a liberdade de ação dos agentes econômicos, podendo resultar na extinção dos demais integrantes, abalando a própria concorrência.

Precisa a reflexão de Justen Filho (2014, p. 864) sobre os efeitos da atribuição de privilégios indevidos às empresas estatais:

Para a manutenção da ordem econômica constitucionalmente consagrada, é indispensável que o Estado não goze de privilégios ou vantagens quando desempenha atividade econômica propriamente dita. Se assim não for, haverá a destruição da livre concorrência, e o Estado eliminará as empresas privadas, não por ser mais eficiente, mas porque as leis a ele asseguram benefícios desiguais.

132 _{Ver seção 5.3.1.}

É importante destacar, seguindo a definição de intervenção adotada no presente estudo, que a prestação de serviço público não é hipótese de intervenção do Estado na economia, não obstante classificado como atividade econômica em sentido lato sensu, uma vez que é atuação típica de função administrativa atribuída ao ente estatal, nos termos fixados na Constituição Federal, conforme será apreciado no próximo capítulo do presente estudo.

5.3.1 Pressupostos para o exercício da intervenção direta do Estado na ordem econômica

A atuação do Estado na ordem econômica é cabível em três hipóteses, conforme determinado na Constituição Federal: a) nos casos previstos expressamente pela Constituição Federal – hipóteses de monopólio; b) imperativos de segurança nacional; e c) relevante interesse coletivo.

A Constituição Federal atribui, de forma taxativa e definitiva, as hipóteses de monopólio de atividade econômica conferidas, com exclusividade de exercício, aos estados federados, nos termos do artigo 25, § 2o _{– serviços locais de gás canalizado – e à União, nos} termos do artigo 177, ambos da Constituição Federal. O tema será abordado de forma detalhada no próximo capítulo, seção 6.2.2.

O artigo 173 da Constituição delimita a área em que o Estado pode atuar como agente econômico (empreendedor), operando de forma direta na exploração de atividade econômica em sentido estrito, produção ou prestação de serviço. Grau (2012, p. 276­277), ao comentar o preceito introduzido no artigo 173 da Constituição Federal, aclara:

Dir­se­á, à primeira vista, que os preceitos estão, radicalmente alinhados no sentido apontado pelo movimento da desregulamentação da economia, na face que propõe a incisiva redução da presença do Estado, como agente, no campo da atividade econômica. […]

Apenas nas duas hipóteses a exploração direta da atividade econômica em sentido estrito é admitida (às empresas públicas e às sociedades de economia mista): quando essa exploração for necessária (a) aos imperativos da segurança nacional ou (b) a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

O pressuposto indispensável para a exploração da atividade econômica em sentido estrito pelo Estado, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal, é a presença de imperativo de segurança nacional ou relevante interesse público.

É importante ressaltar a indeterminação e a vagueza dos pressupostos, cabendo ao intérprete precisar os termos de modo a afastar as inconsistências semânticas que podem prejudicar a aplicação do enunciado constitucional. É atribuição do intérprete construir a

precisa delimitação dos elementos fundamentais para legitimar a intervenção no domínio econômico133_.

Segurança nacional, conforme lição de Justen Filho (2014, p. 867), consiste “[...] no conjunto de condições necessárias e indispensáveis à existência e a manutenção da soberania estatal e ao funcionamento das instituições democráticas”.

Grau (2012, p. 280) estabelece:

Cuida­se, agora, de segurança atinentes à defesa nacional, que, não obstante, não há de conduzir, impositivamente, sempre, à exploração direta, pelo Estado, da atividade econômica em sentido estrito – comprovando­o o enunciado do art. 171, § 1o_{, I,}

haverá a exploração direta quando atender a imperativos de segurança nacional.

Atividades essenciais à segurança nacional são as relacionadas à produção de bens ou à prestação de serviço necessários para preservar a soberania nacional e a integridade da nação, bem como aquelas cujo desenvolvimento possa provocar risco vindouro à integridade ou à soberania nacional (Cf. JUSTEN FILHO, 2014, p. 869).

O interesse coletivo para justificar a intervenção estatal, nos termos da lição de Justen Filho (2014, p. 870), versa “[...] na existência de uma necessidade supraindividual, comum a um número relevante de pessoas, cuja satisfação possa ser proporcionada pela autuação direta do Estado”.

A intervenção na economia pelo Estado somente se legitimará quando visar à defesa e à promoção de interesse público – interesse da coletividade – cujo escopo é suprir as necessidades essenciais que prejudicam o pleno desenvolvimento de todos. Nesse sentido:

O interesse público é comumente indicado como o mais amplo dos fundamentos. Sugere que a intervenção poderá ocorrer em resposta às pressões sociais, para correção de inevitáveis distorções derivadas da ampla liberdade, distorções essas que operam em prejuízo do conjunto da sociedade (TAVARES, 2011, p. 278).

Para a delimitação do conceito de relevante interesse coletivo, é necessário correlacionar todos os princípios estabelecidos na Constituição Federal de forma a construir o significado a partir da visão global dos baldrames constitucionais. Como destaca Grau (2012, p. 284­285, grifo do autor):

A ordem econômica que deve ser, projetada pelo texto constitucional, reclama o amplo fornecimento de serviços públicos à sociedade, exigindo também, por outro lado, sejam providas a garantia do desenvolvimento nacional, a soberania nacional, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, o pleno emprego, entre outros fins.

133 _{“Quando se utilizam conceitos vagos, abstratos, de escassa precisão semântica, a imediata consequência é a}

possibilidade de alargamento dos mesmos pelos aplicadores do Direito, para os quais se transfere o poder de precisar o conteúdo dos referidos termos. Assim, a indeterminação opera uma ampla margem de discricionariedade ao Legislativo, na criação de Leis de caráter intervencionista, sob o fundamento de regulamentação da Constituição, bem como ao Judiciário, na aplicação dos vocábulos aos casos judiciais que envolvam a apreciação de atividade econômica do Estado” (TAVARES, 2011, p. 279).

O destaque a ser pontuado é que o interesse coletivo a justificar a ação interventiva do Estado é aquele que se sobrepõe ao particular, cujo objetivo é preservar e promover a liberdade e a igualdade material a todos os integrantes da sociedade, assegurando existência digna a todos.

Por fim, necessário pontuar que o interesse justificador da ação estatal interventiva deve ser relevante, de grande valor para a sociedade, considerando o contexto econômico, social e político presente em determinado tempo e espaço.

6 ATIVIDADE ECONÔMICA DO ESTADO

A Constituição Federal de 1988 apresenta elementos indicativos para estabelecer as hipóteses em que o Estado pode atuar na economia. Delimita­se a possibilidade e a forma que atua em relação à atividade econômica em sentido amplo, esfera que compreende tanto a prestação de serviço público quanto a atividade econômica em sentido estrito, materializada na intervenção do Estado na economia134_.

Com pontua Grau (2012, p. 101, grifo do autor):

Por certo que, no art. 173 e seu § 1o_{, a expressão conota atividade econômica em}

sentido estrito. O art. 173, caput, enuncia as hipóteses nas quais é permitida ao Estado a exploração direta de atividade econômica. Trata­se, aqui, de atuação do Estado – isto é, da União, do Estado­membro e do Município – como agente econômico, em área da titularidade do setor privado. Insista­se em que atividade econômica em sentido amplo é território em dois campos: o do serviço público e o da atividade econômica em sentido estrito. As hipóteses indicadas no art. 173 do texto constitucional são aquelas nas quais é permitida a atuação da União Estados­ membros e dos Municípios neste segundo campo.

A demarcação do exercício da atividade econômica estatal, atividade econômica em sentido amplo, é essencial para a definição e o estabelecimento das características peculiares da ação estatal, tendo em vista o regime jurídico aplicado no exercício da função administrativa do Estado como prestador de serviço público ou com fornecedor de atividade econômica em sentido estrito.