Rehabilitating Phenomenology and Ontology

Várias são as cisões que o pensamento jurídico parece ter enfrentado ao longo do processo que culminou no momento da história em que nos situamos hoje. Destaquem-se dualismos tais como real e ideal, ser e dever-ser, direito e poder, ético e poiético, direito natural e direito positivo, direito e política, justo e normativo. O pensamento positivista parece ter levado a um aguçamento das contradições e dos dualismos, partindo de posturas metodológicas afetas a um ideal cartesiano de método.

O raciocínio dialético é desafeto dos dualismos e desafeto das cisões. Busca a reconciliação, possui um compromisso com o conteúdo e com a realidade. Procurou-se neste trabalho traçar as raízes da dialética e trazer algumas premissas do raciocínio dialético no direito, bem como apresentar elementos na teoria do direito que sejam convergentes a uma compreensão do direito sistemática e apta a traduzir o ideal do justo em efetividade, numa perspectiva do direito como totalidade. O pensamento dialético possibilita o comprometimento com o justo ele mesmo e com o seu resgate.

A noção de justiça e de sua concretização parece implicar uma dialeticidade inerente, porquanto surge no confronto entre o justo e o injusto419, com a negação de uma realidade fática tida como injusta no confronto com o conteúdo racionalmente erigido na norma e que deve ser suprassumida. A própria noção de justo e injusto parece surgir da contradição entre

uma “realidade” de fato contraditada a uma racionalidade ideal correspondente àquilo o que

deveria ser. No movimento de aplicação da norma e de concretização do direito, o injusto seria superado e o conteúdo declarado na norma, não mais apenas presente no plano da abstração, passa a ter uma expressão concreta; e por sua vez o fático passa a ter uma expressão racional.

419 _{Embora se esteja a adotar um enfoque dialético – e aqui dialética num sentido hegeliano - da justiça a partir}

do confronto entre as noções de justo e injusto, a visão de justiça a partir desse mesmo confronto existe desde os primórdios do pensamento sobre o tema. Conforme professavam os jurisconsultos romanos, o direito, ou melhor, a Jurisprudência, seria a ciência do justo e do injusto. Para uma abordagem completamente distinta a partir de um olhar teórico hostil ao dialético, vide a abordagem negativa de justiça tratada por Schopenhauer, muito bem elucidada por CARDOSO, Renato César. A idéia de justiça em Schopenhauer. Belo Horizonte: Argvmentvm, 2008, p. 124.

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O esforço pela concretização do direito está diretamente ligado à realização da justiça, que ao longo do devir histórico parece situar-se numa tensão dialética entre uma justiça ideal e uma justiça possível. De todo modo o direito se porta como intrinsecamente relacionado à justiça, o que impõe rechaçar uma concepção de direito que procura afastar aquilo o que é

propriamente normativo de todos os elementos que são “estranhos” segundo uma suposta

neutralidade metodológica. O conteúdo dessa justiça, porém, quem nos diz é a própria história. Claro que ela não é homogênea, mas se a razão guia a história, como diz Hegel, e mesmo que o faça por caminhos que nos parecem tortos, seu sentido parece direcionado para a realização em ato do justo potencial em grau ascendente. Dessa forma o justo se torna cada vez mais racional.

Importante enfatizar o comprometimento prioritário do direito não com seus métodos, mas com o seu conteúdo, com os seus significados essenciais, todos eles de alguma forma ligados à justiça. Apenas “justamente” se constrói uma sociedade justa. A realização do justo no Estado Democrático de Direito pressupõe a concretização dos direitos fundamentais, expressões máximas dos vetores axiológico e normativo que a história nos legou no presente momento420. Os direitos fundamentais em geral vêm inscritos em preceitos normativos de ampla generalidade e abstração cujo âmbito de incidência e cuja aplicabilidade nem sempre se reconhece devido a tais características.

Conceber um modo de compreender e aplicar o direito a partir de uma lógica exclusivista que não tolere a contradição pode dar azo a interpretações que anulam do direito o direito mesmo e impossibilite a efetivação de seu conteúdo racional. Não se faz justiça com

o sacrifício do “justo x em prol do justo y”. Faz-se justiça com as suprassunções das injustiças

em um comprometimento superior com o justo. O justo certamente deve tolerar uma espécie

de “justo possível” no contexto social, mas não se trata de uma tolerância passiva e indolente

da realidade social. O direito naturalmente impõe a negação do injusto com a sua suprassunção pelo justo, enxergando-se a justiça nesse sentido na perspectiva do direito que se efetiva na história, no sentido hegeliano. Encontra-se na referência dialética um importante esteio que possibilite guiar o pensamento jurídico rumo a uma totalidade compreensiva do

420 _{Porquanto os direitos fundamentais representam a elevação dos valores mais caros à espécie humana à mais}

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ordenamento jurídico como totalidade, tendo como principal eixo axiológico a justiça e como eixo normativo a Constituição421.

A aplicação do direito e naturalmente a concretização fática do justo nas demandas judiciais se faz em âmbito interpretativo. Demandam do intérprete/aplicador do direito conscientização sobre as implicações hermenêuticas de sua atividade. Identifica-se pelo estudo hermenêutico que o direito está longe de constituir uma mera questão de fato, que rege a vida coletiva de cima para baixo de sorte que as normas jurídicas seriam pressupostas como axiomas gerais que demandariam do julgador uma atividade intelectual lógico-dedutiva para a aplicação da norma, como na subsunção tratada na perspectiva positivista. Um esforço hermenêutico totalizante do direito pode levá-lo a uma interpretação compreensiva e sistemática do direito. O trabalho do juiz, mais do que um simples “operador do direito”, é de um hermeneuta qualificado que atua constitutivamente na concretização jurídica, e dessa forma na realização do justo.

421

Encontra-se em Ideia de Justiça no mundo contemporâneo, de Joaquim Carlos Salgado, importante referência de uma teoria da justiça dialeticamente embasada e adequada aos parâmetros do Estado Democrático de Direito. SALGADO, Joaquim Carlos. A ideia de justiça no mundo contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

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