4 | Empirical Strategy
4.2 Regression Model
Em relação aos princípios gerais de direito, o Estatuto do TPI separou os princípios gerais do direito internacional dos princípios gerais do direito nacional. Os princípios de direito nacional estão presentes tanto nos sistemas civilistas e de common law de modo mais uniforme possível na forma de direito aplicável412, embora nem sempre
cheguem às mesmas conclusões e que isso redunde em que todos os sistemas devam ser avaliados para se chegar ao termo comum. Mas necessariamente, mais uma vez, o princípio deve dar conta de corresponder à realização dos valores de justiça e equidades substantivas. A questão de fundo, em relação aos princípios de direito nacional, é em que medida eles devem ser adaptados para corresponder à ordem jurídica internacional413? A resposta, mais
uma vez tendente à universalização, seria a que de forma genérica exprimisse o direito nacional em consonância com os princípios de direitos humanos internacionalmente aceitos e que, no caso concreto, confirmasse a realização dos valores de justiça e equidade substantivos, mas também as garantias processuais, sobretudo aquelas recepcionadas pelo sistema internacional de proteção dos direitos humanos. Nesse quadrante, há que se dar um peso maior aos princípios em relação a uma norma específica, como valores organizadores de um sistema normativo, como critérios abstratos e genéricos por meio dos quais o direito há de se impor.
Com relação aos princípios gerais do direito internacional, no primeiro caso julgado pela Corte Internacional de Justiça - CIJ, do Estreito de Corfou, entendeu-se que os compromissos poderão se basear não somente sobre os tratados e o costume, mas também sobre “certos princípios gerais e bem reconhecidos, como as considerações elementares da humanidade”414. CASSESE inclui os princípios gerais do direito penal como princípios
412 A relação entre os dois sistemas foi particularmente tratada no julgamento do caso Erdemovic, TPII, (IT- 96-22-A), de 7.10.1997, op. ind. Mc Donald e Vohrah, par. 56 e 76; op. ind. e diss. Stephen, § 25.
413 V. BROWLIE, I. Principles of International Law, 5ª edição, Claredon Press: Oxford, 1998, p. 16. 414 Estreito de Corfu, CIJ, Recueil 1949, p. 22 (trad. livre).
150 gerais do direito penal internacional, especificamente os princípios da legalidade, da especificidade, da presunção de inocência, da igualdade de armas e da responsabilidade de comando, presente do direito internacional humanitário, que são princípios geralmente vindos do direito nacional e que se trasladam ao plano internacional pela generalidade e reconhecimento de sua vigência415.
O princípio da especificidade, embora seja uma decorrência do princípio da legalidade, em direito internacional ainda não é plenamente observado, ou pelo menos, observado deficitariamente, sendo o maior exemplo disso o primeiro artigo da Carta de Londres de 1945 que previu que crimes contra a humanidade abrangiam ainda “outros atos desumanos”, fórmula que foi repetida em diversos outros instrumentos416. O atual Estatuto
do TPI ainda reescreve essa disposição prevendo que o crime contra a humanidade pode incluir outros atos desumanos de características semelhantes, dando contornos menos imperfeitos ao conceito de crimes contra a humanidade, embora ainda sem atingir a taxatividade exigida pelo cânone da legalidade. Outro exemplo é o uso recorrente das expressões como “graves ofensas”, ou “tratamento desumano”, nas Convenções de Genebra, de 1949.
Mas não poderia ser maior exemplo de falta de especificidade ou da própria legalidade o recurso ao direito costumeiro como fonte de direito penal internacional, conforme mencionamos acima, mas que progressivamente vem sendo escrito, como é exemplo o próprio Estatuto do TPI, bem como os delineamentos que as decisões judiciais têm produzido para concretizar o preceito jurídico. Conforme CASSESE417, as regras de
direito penal internacional pelo menos por enquanto conformam um corpo jurídico que ainda carece de precisão legal e, em alguma medida, requer maior refinamento no que diz respeito às definições e princípios gerais. Nesse sentido, e de modo a resguardar os direitos do acusado, algumas excludentes de punibilidade podem ser invocadas, de maneira inclusive mais favorável do que no direito nacional, como as defesas relacionadas ao erro de proibição, ao princípio da interpretação estrita da norma, a evitar a construção extensiva ou ampla da incidência da norma penal, o princípio do in dubio pro reo ou favor rei.
415 CASSESE, Antonio. International Criminal Law, op. cit., p. 20 ss.
416 Lei nº 10 do Conselho de Controle, o Estatuto do Tribunal de Tóquio, o Estatuto do TPII, TPIR e de Serra Leoa.
151 Por sua vez, a influência do princípio da legalidade na atividade de interpretação serve para limitar o poder de juízes não investidos cercearem a autonomia individual ilegitimamente, assegurando o respeito à tripartição dos poderes do Estado, sem usurpar das atribuições do poder legislativo, distintas necessariamente das atividades de interpretação e aplicação da lei típicas do poder judiciário. Há autores, entretanto, que em nome do princípio da justiça substancial, invoca-o em termos absolutos, justificando tratar-se de um ambiente distinto do doméstico, regido por diferentes normas e princípios. Assim, fórmulas vagas são preferidas em relação às descritivas rígidas, sob o argumento de poderem de forma mais fácil adaptar-se a novas circunstâncias, e na falta de um poder legislativo internacional, com a faculdade de criar regras obrigatórias a todos os cidadãos, temos os tratados no âmbito das Nações Unidas que obrigam todos os países, signatários ou não418.
O art. 21.3 do Estatuto do TPI estabelece que a aplicação e a interpretação da lei devem ser consistentes com os direitos humanos reconhecidos internacionalmente, dando- se a impressão de se criar o que Pellet419 chamou de “super-legalidade”, uma superioridade
normativa que em muitos casos pode levar a contradições, conforme abordaremos no capítulo final: o dever de punir ou o dever de punir dentro da lei, dentro de parâmetros ínsitos à ideia de mínimo ético. Embora haja pouca reflexão a respeito da relação entre as regras de interpretação e os direitos humanos internacionalmente reconhecidos420 para efeitos de
ponderação na decisão da corte, nota-se que ironicamente a redação do art. 21 buscou afirmar o respeito do TPI ao princípio da legalidade, limitando a discricionariedade judicial na interpretação e aplicação do Estatuto. Há, portanto, que se contemporizar os efeitos dessa “super-legalidade”, como padrão de objetivo dos sistemas jurídicos, mas reconhecendo que o princípio da legalidade é ainda o pilar central do regime do Estatuto, o que seria seriamente prejudicado se, como no passado, um vasto corpo normativo não definido pelo Estatuto fosse usado para se ampliar o escopo da responsabilidade criminal individual em direito internacional421, conforme o art. 32 da Convenção de Viena, sempre que uma interpretação
levar a uma condenação ilegal, produzindo, pelo uso dos mecanismos de interpretação de
418 RAZ, J. The authority of law, 1979, pp. 214-215.
419 PELLET, “Applicable Law”, in CASSESE, Antonio et al. (eds). The Rome Statute of the ICC: a commentary, 2002, pp. 1051, 1080.
420 GROVER, Lena. “A Call to Arms: Fundamental Dilemmas Confronting the Interpretation of Crimes”. The
European Journal of International Law, vol. 21, nº 3, 2010, p. 559.
152 maneira equivocada, “um resultado manifestamente absurdo ou irrazoável” (art. 32, “b”, da Convenção de Viena).
A grande maioria dos países membro das Nações Unidas reconhecem a irretroatividade da lei penal em suas Constituições422, assim como muitos desses, a
irretroatividade da lex gravior e mesmo aqueles que não firmaram o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU também reconhecem esse princípio. De modo geral, esses princípios são aceitos como parte do direito costumeiro internacional, pois o direito costumeiro não deve servir somente para confirmar uma norma punitiva, mas também e especialmente para convocar as diversas matrizes jurídicas que evitam o exercício do poder arbitrário, do poder que se realiza para além dos limites clássicos do exercício do poder punitivo. Portanto, trata-se de um princípio a fazer parte do panorama de princípios que norteiam o direito penal internacional, e que se encontra enunciado no ETPI da seguinte forma: “Artigo 24 - Não há retroatividade ratione personae. 1. Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável (...) por uma conduta anterior à entrada em vigor do presente Estatuto 2. Se o direito aplicável a um caso for modificado antes de proferida sentença definitiva, aplicar-se-á o direito mais favorável à pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada.”
Outro princípio cuja discussão é cara a esse tema diz respeito à responsabilidade dos chefes militares e outros superiores hierárquicos, enunciado pelo art. 28 do ETPI. O princípio relativo à responsabilidade por comando com base no direito internacional foi pela primeira vez anunciado no caso Yamashita afirmando que a responsabilidade por comando é uma consequência da quebra das obrigações que recaem sobre os seus comandados – naturalmente, obrigações de ordem penal, mas que da forma tal como enunciada não representa a melhor formulação de um princípio que autoriza a incriminação de um indivíduo423. O caso foi levado à Suprema Corte dos Estados Unidos, que sustentou que os
comandantes tinham a obrigação de adotar medidas adequadas e dentro do seu âmbito de
422 GALLANT cita todas as Constituições dos países e seus respectivos artigos a esse propósito. GALLANT, Kenneth S. “La legalidade como norma del derecho consuetudinario internacional la irretroatividade de los delitos y de las penas”. In: MONTIEL, Juan Pablo. La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal: ¿decadencia o evolución?, Madri: Marcial Pons, 2012, p. 320-322, nota 17.
423 General japonês Yamashita foi o comandante geral do exército japonês nas Filipinas de 1943-5, quando foram reportadas grandes atrocidades cometidas por seus soldados, como o massacre em larga escala da população civil da Província de Batangas, atos de violência, assassinatos, saques e pilhagem e destruição de monumentos religiosos.
153 poder para controlar as tropas sob seu comando e prevenir as violações ao direito de guerra, com base inclusive nas Convenções de Genebra de 1929 e na Convenção de Haia de 1907, que expressamente estabelece que os combatentes devem ser comandados por uma pessoa responsável por seus subordinados e, em assim sendo, o comandante de uma força ocupante de um território inimigo “deve tomar todas as medidas em seu poder para restaurar e assegurar, tanto quanto possível, a ordem pública e a segurança, ao mesmo tempo que respeitar as leis em vigor no país, a menos que seja absolutamente impossibilitado”.
O princípio da responsabilidade por comando foi consolidado a partir da II Guerra Mundial, cristalizado a partir do direito costumeiro, prevê que: a) a existência de uma obrigação dos comandantes militares, assim como civis ou líderes civis, de evitar ou reprimir os crimes cometidos por seus subordinados se eles soubessem ou devessem saber que as tropas estivessem em vias de cometer, cometendo ou já tivessem cometido esses crimes; b) a obrigação de criminalizar o descumprimento desta norma, especificando elementos de
mens rea. Gradualmente, a responsabilidade por comando foi sendo reconhecida como
decorrência da culpabilidade própria do agente424.
Também no caso Tadic, o TPII referiu-se explicitamente às “considerações elementares da humanidade, e do bom senso”425 como justificativa para a aplicação das
normas sobre conflitos armados internacional aos conflitos internos sem indicar outra fonte de direito, justificando adiante que “os princípios e regras de direito humanitário refletem ‘as considerações elementares da humanidade’ largamente reconhecidas como o mínimo obrigatório para a conduta de toda sorte de conflitos armados”. Os princípios gerais de direito podem ser considerados para a verificação ou falsidade das regras de direito consuetudinário internacional em formação, e em consequência, ainda não consolidadas e, na esteira de opiniões atualizadas preponderantes, esses princípios podem se fundamentar na valoração do conjunto de soft law praticada em direito internacional426, tal como reconhecido no
julgamento pelo TPII, fundamentando a condenação dos ataques a civis em campos de batalha como um crime, em sentido semelhante ao citado em relação ao caso Tadic, por se
424 Cf. art. 87 do Primeiro Protocolo Adicional, 1977, sobre “Obrigações dos comandantes”. Também encontra- se prevista em diversos manuais militares, como o suíço, Réglement (1987), art. 196, Manual Militar Russo (1990), parte VII, par. A e b, Manual Militar alemão (1992), cap. 1, nº 138, Manual do Direito dos Conflitos Armados francês (2001), introdução e “Responsabilité des supérieurs et devoirs des commandants”, p. 84. 425 Caso Tadic, TPII (IT-94-1-AR72), 2 de outubro de 1995, par. 119 (trad. livre).
154 tratar de um “clamor por humanidade e os ditames da consciência pública, como manifestado na opinio necessitatis”427, em detrimento dos argumentos de que se constituiria a praxe dos
Estados em operações militares.
Restava saber, assim, se um princípio geral poderia fundamentar a existência de um crime. Para essa discussão, remete-se ao julgamento do caso Furundzija, no qual a câmara de julgamento do TPII buscou identificar a existência ou não de uma regra de direito internacional costumeiro que definisse o crime de estupro. Diante da inexistência de tal regra, recorreu-se ao ordenamento local, no qual se reconheceu a definição articulada de estupro. Para o tribunal, o recurso à legislação local é justificado diante das seguintes condições428: a) a menos que seja indicado por uma regra internacional, a referência não
deve ser feita a apenas um sistema legal nacional apenas, de common law ou civilista. Ao contrário, os tribunais internacionais devem recorrer a conceitos gerais e instituições legais comuns a todos os maiores sistemas do mundo; b) sendo certo que os julgamentos internacionais apresentam características que os diferenciam dos processos criminais nacionais, deve-se considerar essa especificidade nos processos criminais internacionais ao utilizar noções de direito nacional, evitando-se a transposição ou importação de uma lei nacional que possa levar a distorções do sentido e razão de ser do direito penal internacional.
A dúvida que existia era a se também poderiam ser criminalizadas as condutas de penetração oral apuradas no curso do processo. Textualmente: “A maior divergência pode, contudo, ser encontrada na criminalização da penetração oral forçada: alguns Estados tratam-no como agressão sexual, enquanto ele é classificado como estupro em outros Estados. Confrontado com esta falta de uniformidade, cabe ao juízo estabelecer se uma solução apropriada pode ser alcançada por meio do recurso aos princípios gerais de direito penal internacional, ou, se tais princípios não servirem, para os princípios gerais do direito internacional.”429.
Embora o estupro seja caracterizado majoritariamente como penetração vaginal, a Câmara entendeu que a penetração forçada oral é o maior, mais humilhante e degradante ataque à dignidade humana. Justifica-se, assim, que a essência de todo o corpus jurídico do
427 Prosecutor v. Kupreskic e outros. Julgamento 14.1.2000 (IT-95-16-T), par. 527 ss (trad. livre). 428 Caso Furundzija, TPII (IT-95-17/1-T), decisão de 10 de dezembro de 1998, § 178,
155 direito internacional humanitário assim como dos direitos humanos recaia sobre a proteção da dignidade humana de qualquer pessoa430. A invasão do corpo humano de maneira forçada
representa uma inaceitável violação da autodeterminação da pessoa, com carga máxima de agressão moral e humilhação, e que estaria em consonância com o princípio geral da dignidade humana a classificação de violência sexual, tal como a penetração oral forçada, como estupro, reafirmando a Câmara não ser contrária ao princípio do nullum crimen sine
lege, mesmo quando a lei nacional enquadra essa conduta como violação sexual e não por
estupro. Considerando a ausência de norma internacional específica, procurou no contexto internacional uma base principiológica que embasasse a condenação pelo crime de estupro, a ser reconhecido inclusive por força do art. 21.3 do Estatuto do TPI, que estabelece que a aplicação e interpretação do direito será compatível com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Isso se dá pelo limitado escopo de competência atribuído aos tribunais internacionais, os quais ao definirem quatro tipos penais, não conseguem dar conta de todas as violações extremamente graves que ocorrem nos contextos de conflito, interno ou externo, uma ampliação que seria impensável no direito nacional (analogia in
malam parten). Assim é que a tipificação de um crime não está encerrada unicamente no
Estatuto do TPI, mas também presente em outros instrumentos do direito internacional (art. 22.3).
Tem-se, portanto, que para o direito penal internacional, o fato de existirem normas escritas não quer dizer que, por si, que estas normas não exaurem todos os atos contrários ao interesse fundamental da comunidade internacional em proteger os direitos humanos mais relevantes. Tanto pela via do costume internacional, quando dos princípios gerais de direito, procura-se captar o conteúdo da norma incriminadora, quando o respeito ao princípio da legalidade representa três consequências: 1) um sentido do interesse da comunidade internacional em punir aquela conduta descrita ou outra que se assemelhe muito a ela; 2) uma barreira que poderá ser transposta pelo tribunal internacional a depender das justificativas lançadas na fundamentação de sua decisão; 3) um argumento da defesa com poucas chances de encontrar guarida.
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