5 | Empirical Analysis
5.5 Extensions and Further Research
3.4.1 A evolução do conceito de responsabilidade individual em DPI
Como abordado no início do capítulo, o conceito de crime contra o direito internacional pressupõe o reconhecimento da responsabilidade individual na esfera penal internacional, que teve sua primeira tentativa com o Tratado de Versalhes, mas que se realizou apenas nos Tribunais de Nuremberg e Tóquio. As Nações Unidas, por meio de sua Assembleia Geral, Resolução 95 (I) de 11 de dezembro de 1946, publicaram os princípios de direito internacional reconhecidos pelo Estatuto do Tribunal de Nuremberg, encorajando o desenvolvimento progressivo do direito internacional e de sua codificação. A publicação dos princípios bem como o apoio ao desenvolvimento de sua codificação podem ser traduzidos como o movimento por meio do qual a comunidade mundial colocou em marcha o processo de transformação dos princípios gerais de direito costumeiro aplicáveis aos Estados membros e a toda comunidade internacional458.
458 CASSESE, Antonio. “Affirmation of the Principles of International Law recognized by the Charter of the Nüremberg Tribunal – General Assembly Resolution 95 (I)”. Disponível em http://legal.un.org/avl/ha/ga_95- I/ga_95-I.html (Acesso 12.11.2014).
163 A Comissão de Direito Internacional foi encarregada de dar expressão jurídica específica e genérica aos princípios de Nuremberg e em 1950 concluiu sua obra estabelecendo como Primeiro Princípio o de que “todo autor de um ato que constitua um crime de direito internacional é responsável pelo ato e passível de punição”459. Esse princípio
decorre de forma imediata do julgamento do Tribunal Militar Internacional que afirma que “os crimes contra o direito internacional são cometidos por homens e não por entidades abstratas, e apenas por meio da punição dos indivíduos que cometem esses crimes podem as normas de direito internacional ser cumpridas”460.
O Princípio II, por sua vez, estabelece que “o fato de o direito interno não punir um ato que constitui um crime de direito internacional não afasta a responsabilidade em direito internacional pelo ato que cometeu”461. Este princípio reforça o disposto no Princípio
I, sobretudo pelo fato de retirar a defesa pela falta de previsão legal e permitir a punição pelo direito costumeiro. Sua norma já vinha prevista no Estatuto do TMI, artigo 6º, “c”, a respeito dos crimes contra a humanidade, ao definir como crimes certas condutas “fossem ou não (cometidas) em violação à lei nacional do país em que foram perpetradas”. Ressaltando o valor deste princípio, o julgamento pelo TMI já havia declarado que “é da essência do Estatuto que indivíduos tenham deveres internacionais que transcendam as obrigações nacionais de obediência imposta pelo Estado de maneira isolada”462.
Esses princípios foram enunciados de maneiras semelhantes nos diversos documentos do direito penal internacional que se seguiram, como o Estatuto do TPII, art. 7º, par. 1º, do TPIR, art. 6º, par. 1º, vindo a constar inclusive do projeto de Código de Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade, elaborado pela Comissão de Direito
459 Trad. livre, a partir da publicação oficial: “Principle 1 - Any person who commits an act which constitutes
a crime under international law is responsible therefor and liable to punishment”. Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol. II, para. 97. Disponível em: http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/7_1_1950.pdf (Acesso 12.11. 2014). 460 Trad. livre, da redação original: “crimes against international law are committed by men, not abstract
entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be enforced” (Decisão do TMI, p. 41).
461 Trad. livre, a partir da publicação oficial: “The fact that internal law does not impose a penalty for an act
which constitutes a crime under international law does not relieve the person who committed the act from responsibility under international law”. Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol. II, para. 97. Disponível em: http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/ english/draft%20 articles/7_1_1950.pdf (Acesso 12.11.2014).
462 Trad. livre, da redação original: “the very essence of the Charter is that individuals have international duties
which transcend the national obligations of obedience imposed by the individual state” (Decisão do TMI, p. 42).
164 Internacional, de 1996, assim enunciado: “um crime contra a paz e a segurança da humanidade gera a responsabilidade individual”463. Essa regra foi reproduzida no Estatuto
do TPI, em seu art. 25, par. 2º, que prevê que: “quem cometer um crime da competência do Tribunal será considerado individualmente responsável e poderá ser punido de acordo com o presente Estatuto”.
Entendeu-se que a apuração da responsabilidade individual daqueles que cometeram crimes de uma gravidade extrema diante de instâncias judiciais penais da comunidade internacional faria parte da opinio juris e que estaria de acordo com seu dever de garantir um nível mínimo de ordem pública internacional (mínimo ético), tendo os tribunais ad hoc rejeitado as exceções apresentadas pela defesa dos acusados contra o reconhecimento da responsabilidade individual464. Isso porque as bases para tal
reconhecimento não decorrem de uma fonte formal de direito penal, mas do direito costumeiro, fonte do direito internacional, dentro dos critérios afirmados pela decisão da Corte Internacional de Justiça, Plataforma Continental do Mar do Norte465.
Para TOMUSCHAT, essa nova ordem pública internacional, que consagra a responsabilidade criminal individual na esfera internacional, instaura-se desde 1945 com a Carta das Nações Unidas, reflete o liame estreito que existe entre o respeito aos direitos humanos e a manutenção da paz internacional. Desta forma, “para fazer respeitar os direitos humanos, é necessário, em certas circunstâncias extremas, recorrer à arma do direito penal”466. No seu entendimento, diante dos mais graves crimes a demandar uma sanção
efetiva, se estivermos diante de um ou dois pilares do costume internacional, não se requer a mesma densidade para confirmar sua vigência do que se exigiria de regras que não decorrem diretamente de grandes princípios da ordem internacional contemporâneo.
Acrescente-se a isso a obrigação decorrente das Convenções de Genebra de 1949 a obrigar os Estados signatários a processar criminalmente os indivíduos acusados de terem
463 Trad. livre. Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, 1996, na versão original em inglês: “Article 2 Individual responsibility, 1. A crime against the peace and security of mankind entails individual responsibility.” Disponível em http://www.un.org/law/ilc/ (Acesso em 03.12.2014).
464 V. TPII, Caso Tadic (IT-94-1-AR72), 02.10.1995, par. 128-137; TPIR, Caso Kanyabashi, (96-15-T), 18.06.1997, § 35.
465 CIJ, Rec. 1969, p. 43.
466TOMUSCHAT, C. “La cristallisación coutumière”. In: ASCENCION, H.; DECAUX, E.; PELLET, A.
165 infringido de forma mais grave as disposições do direito internacional humanitário. A questão é de quando uma norma com efeitos domésticos (punição das infrações pelo direito nacional) passa a produzir efeitos internacionais. TOMUSCHAT afirma que o fato de se ter objetivado efeitos universais, por meio de uma regra que devesse ser adotada pela totalidade de Estados, conflitantes ou não, “parece fácil concluir que a obrigação de punir as infrações graves adquiriu valor de regra costumeira, assim como os outros elementos do regime humanitário de 1949”467. Ainda assim, não se pode dizer que todos os governos apressaram-
se por fazer repercutir no ordenamento jurídico nacional os ditames das Convenções de Genebra. Os conflitos que ocorreram na ex-Iugoslávia, entretanto, contribuíram para o resgate de seus preceitos468, ainda que de maneira pontual, mas que diante do histórico
retratado, e das normas convencionais, entende-se que a obrigação de sancionar penalmente as infrações às normas do direito humanitário de Genebra possuem tanto uma base convencional quanto um fundamento costumeiro. WERLE469 também concorda que muitas
das disposições penais contidas nestes tratados são reconhecidas atualmente como direito internacional consuetudinário.
A responsabilidade individual é uma clara decorrência da regra da imputação no âmbito do direito penal internacional em consonância com o princípio da culpabilidade (nullun crimen sine culpa), conforme também reconhecido no julgamento pelo TPII contra
Tadic ao decidir que:
“O pressuposto básico deve ser que, em direito internacional, tanto quanto nos sistemas nacionais, a responsabilidade criminal funda-se no princípio da culpabilidade pessoal: ninguém pode ser responsabilizado criminalmente por atos ou ações nas quais ele não tenha se envolvido pessoalmente ou tenha de alguma outra maneira participado (nulla poena sine
culpa). Em sistemas jurídicos nacionais este princípio está
consagrado nas constituições, nas leis, ou em decisões judiciais. Em direito penal internacional o princípio está consagrado, nomeadamente, no artigo 7(1) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, que afirma que:
‘Uma pessoa que planejou, instigou, ordenou, cometeu ou de qualquer forma ajudou ou incentivou no planejamento,
467 TOMUSCHAT, C. “La cristallisation coutumière”, op. cit., p. 28, trad. livre.
468 MASON, R. “Les premiers cas d´application des dispositions pénales des Conventions de Genève par les jurisdictions internes”, European Journal of International Law, 1995, vol. 6, pp. 260-273.
166 preparação ou execução de um crime previsto nos artigos 2º a 5º do presente Estatuto, será considerado individualmente
responsável pelo crime (grifo no original da decisão)”470.