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Nos termos do disposto no artigo 241.º, do Código de Processo Penal, a notícia do crime adquire-se por conhecimento próprio, por intermédio dos órgãos de polícia criminal ou mediante denúncia.

O crime de infidelidade é um crime semi-público, pelo que o procedimento criminal está dependente de queixa dos ofendidos, ou seja dos titulares dos interesses alheios lesados pela violação grave dos deveres por parte do agente, nos termos do artigo 224.º, do Código Penal. Todavia, caso o agente seja cônjuge, ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao 2.º grau da vítima, ou com ela viver em condições análogas às dos cônjuges, o crime assumirá natureza particular, pelo que o procedimento criminal passará a depender de dedução de acusação particular, nos termos do artigo 207.º, n.º 1, alínea a), aplicável por força do 224.º, n.º 4, ambos do Código Penal.

Havendo lugar à reparação ou à restituição integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento, a pena é especialmente atenuada, nos termos dos artigos 72.º e 73.º, do Código Penal, aplicáveis por força das disposições conjugadas dos artigos 224.º, n.º 4, e 206.º, n.º 2, todos do Código Penal. Caso a reparação ou restituição sejam parciais, a pena pode ser especialmente atenuada, nos termos dos mesmos normativos, aplicáveis desta feita por força do 206.º, n.º 3, do Código Penal.

Tem legitimidade para apresentar queixa e para a constituição de assistente o titular dos interesses patrimoniais prejudicados, nos termos do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.

No caso de se tratar de um crime de infidelidade praticado por um dos pais, em caso de responsabilidades parentais, o outro progenitor terá legitimidade para apresentar queixa e para requerer a constituição de assistente, enquanto legal representante da criança ou jovem. Tratando-se de crime praticado por tutor, a legitimidade competirá a qualquer outro membro do conselho de família.

É incontestável que, no caso do crime de infidelidade praticado por um administrador ou gerente de uma sociedade comercial, esta tem legitimidade para apresentar queixa e para se constituir assistente, já que é a titular dos interesses patrimoniais prejudicados pelo agente, nos termos do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.

A jurisprudência tem vindo a perfilhar o entendimento de que o sócio, titular de uma quota ou participação societária minoritária, não tem legitimidade para ser admitido a constituir-se assistente, na medida em que apenas a sociedade é a titular do interesse que constitui o objecto jurídico da tutela penal. Veja-se neste sentido o Acórdão da Relação do Porto, de 2/3/2011, processo 1438/05.2TAVFR-A.P1, relatora Lígia Figueiredo, in www.dgsi.pt:” Em

processo por crime de infidelidade cometido contra uma sociedade, só esta tem legitimidade para se constituir como assistente, e não um sócio.” 33

O tipo legal de crime de infidelidade exige que se verifique um prejuízo patrimonial para o titular dos interesses confiados ao agente, o que implica que, o património com relevo para este crime é o da sociedade e não o dos sócios, carecendo estes de legitimidade para a constituição de assistente, bem como para a apresentação da queixa. 34

Ainda que se compreenda que a tutela penal, no crime de infidelidade, abrange um conceito supra individual de património (o património societário e não cada quota/participação individualizável dos sócios), certo é também que, o património societário se compõe da soma dessas quotas/participações, colocadas ao dispor do administrador/gerente pelos sócios. A que acresce que os sócios minoritários beneficiarão também da repartição dos lucros, circunstância também merecedora de tutela penal, face a uma gestão desleal, integradora do crime de infidelidade.

Em rigor, os sócios confiaram parte do seu património ao administrador/gerente e nele depositaram a confiança, numa gestão leal e conforme às regras. Ora, no crime de infidelidade o bem jurídico é complexo, não abrangendo apenas o património, mas também a relação de fiducia que, por lei ou por contrato, foi confiada ao agente. 35

Por esta via, os sócios minoritários têm legitimidade para a apresentação de queixa e para a constituição de assistente.

Perfilhando o entendimento jurisprudencial maioritário, cumpre ponderar da eventual impunidade de que o agente do crime beneficia, com a falta de protecção judicial dos sócios minoritários.

O administrador/gerente que detenha a maioria do capital impossibilita a votação de uma deliberação, que possa colocar em causa os seus próprios actos criminosos, já que os sócios minoritários não conseguirão fazer prevalecer uma deliberação de fiscalização e controlo, em assembleia geral onde o seu direito de voto é menor.

33 _{Em sentido contrário – ainda que sobre os crimes de abuso de confiança e de burla – cfr. Acórdão da Relação de} Coimbra, de 25/1/2006, processo 4100/05, relatora Brízida Martins, in www.dgsi.pt: “Mesmo não se devendo

confundir o todo duma pessoa colectiva e o seu património com os seus sócios, quando um dos sócios é arguido da prática dos crimes de abuso de confiança e burla, ao outro sócio deve ser reconhecida a legitimidade para se constituir assistente se foi este quem pagou os montantes resultantes daquela actividade delituosa. “

34 _{Neste sentido Acórdão do Tribunal Constitucional 5/2006, Processo n.º 873/2005, 3.ª Secção, relator: Conselheiro} Bravo Serra, in www.tribunalconstitucional.pt, onde se reconhece não ser inconstitucional a interpretação do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, no sentido de não conferir legitimidade para a constituição de assistente a quem seja titular de uma quota de uma sociedade, não sendo representante da sociedade, em processo-crime pela prática do tipo legal de infidelidade, previsto e punido pelo artigo 224.º, do Código Penal.

35 _{No Preâmbulo do texto de 1982 do C. Penal escreveu-se, a propósito do crime de infidelidade: «Definiu-se a}

infidelidade… — novo tipo legal de crime contra o património —, cujo recorte, grosso modo, visa as situações em que não existe a intenção de apropriação material, mas tão só a intenção de provocar um grave prejuízo patrimonial. Além disso, ensina a criminologia e a política criminal que estes comportamentos não são tão raros como à primeira vista se julga. De mais a mais, no mundo do tráfico jurídico a regra de ouro é a confiança e a sua violação pode, em casos bem determinados na lei, necessitar da força interventora do direito penal, que apesar de tudo, tem de ser entendida, torna-se a dizer, como última ratio».

Caso se pugne pelo entendimento jurisprudencial maioritário de que o sócio minoritário carece de legitimidade para apresentar queixa e para se constituir assistente, face a uma conduta eventualmente integradora do crime de infidelidade praticado pelo sócio maioritário, o sócio minoritário, antes de promover pela tutela penal, deve lançar mão dos mecanismos civis ao seu dispor. Por conseguinte, deverá o sócio minoritário intentar acção de responsabilidade proposta ao abrigo do artigo 77.º, do Código das Sociedades Comerciais; ou dar entrada de providência cautelar de suspensão de deliberação social, nos termos dos artigos 380.º e seguintes, do Código de Processo Civil.

Sucede que, caso tais acções sejam procedentes, ou seja, quando o sócio minoritário vir reconhecida a nulidade da deliberação lesiva dos interesses patrimoniais da sociedade, já terá decorrido o prazo para apresentar queixa crime (seis meses a contar do facto, nos termos do artigo 115.º, n.º 1, do Código Penal).

O decurso normal de uma acção judicial para declaração da nulidade de uma deliberação social, facilmente excederá o prazo de seis meses, fazendo com que o sócio maioritário não seja criminalmente responsabilizado, não obstante o sócio minoritário ter obtido já uma sentença cível que reconhece o carácter lesivo daquela deliberação.

Caso o sócio minoritário tenha apresentado queixa, antes de intentar a competente acção cível, e o inquérito tenha sido arquivado por falta de legitimidade, os mecanismos civis não conseguem dar resposta em tempo útil, para lhe conferir legitimidade para a constituição de assistentes, indispensável para requerer a abertura de instrução, no prazo de 20 dias, nos termos do artigo 287.º, do Código de Processo Penal.

Ao pugnar pelo entendimento jurisprudencial maioritário, tal implica que caso o agente seja detentor da maioria do capital, pode praticar o crime de infidelidade contra a sociedade, e reflexamente contra o património dos demais sócios, sem qualquer perseguição penal, já que a legitimidade para o procedimento criminal pertence à sociedade, representada, afinal, pelo próprio agente do crime. Sendo, ainda assim, de admitir, nos termos do artigo 113.º, n.º 5, alínea b), do Código Penal, que o Ministério Público possa dar início ao procedimento criminal, no prazo de seis meses a contar da data em que tiver tido conhecimento do facto, quando o interesse do ofendido o aconselhe, já que o exercício do direito de queixa caberia ao agente do crime: o sócio maioritário.

Nesta sede entendemos que, para efeitos do n.º 5, do artigo 113.º, do Código Penal, deve ser admissível a interpretação de que “ofendido” tanto pode ser a sociedade, como o sócio minoritário.

Perfilhamos uma interpretação não restritiva do conceito de ofendido no crime de infidelidade, de forma a abranger os sócios minoritários, como resulta no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 23 de Novembro de 2010: “Assim, como no crime de infidelidade apesar do interesse predominantemente protegido ser o da sociedade, também se protegem os interesses dos sócios.”; “A sociedade só existe porque tem sócios que a constituíram. O sócio tem direitos na sociedade e pode pretender acautelá-los e in casu a única via é pela

constituição como assistente. Protegem-se bens de natureza individual que enraízam na pessoa do sócio.” 36