«O crime de infidelidade é um crime de dano (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção)»13 Não será punível o prejuízo causado por força das regras e das circunstâncias do circuito financeiro.
Para preenchimento do tipo legal de infidelidade, para além da violação grave dos deveres de que o agente se encontrava incumbido, torna-se necessário que os interesses patrimoniais sofram um prejuízo patrimonial e que este seja importante.
Ao optar pelo conceito “importante” para definir o prejuízo causado pelo agente, ao invés de se socorrer dos conceitos de “valor elevado” e de “valor consideravelmente elevado”, o legislador deixa ao intérprete a tarefa de concretizar casuisticamente tal “importância”.14 Da leitura das actas resulta ser impossível determinar um critério legal válido que preencha a lacuna interpretativa deste conceito de “prejuízo importante”.
Para Paulo Pinto de Albuquerque, “prejuízo” deve ser interpretado como um verdadeiro dano patrimonial, o que se traduz na provocação de uma perda ou na não obtenção de um ganho. Para este autor, a importância do prejuízo patrimonial tem por referência o valor elevado previsto no artigo 202.º, alínea a), do Código Penal.15 Assim, para este autor, sempre que o valor do prejuízo seja superior a 50 unidades de conta (actualmente €102,00 x 50 = €5.100,00) ter-se-á por preenchido este elemento do tipo legal objectivo.
Também neste sentido da ponderação do valor elevado previsto no artigo 202.º, alínea a), do Código Penal, temos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23/3/2006, processo 06P959, relator Simas Santos, in www.dgsi.pt, onde se lê: “Vê-se, assim, que a decisão recorrida teve por integrada toda a conduta dos recorrentes num único crime de infidelidade, pelo que todo o prejuízo patrimonial causado à assistente é relevante nesse mesmo contexto, independentemente das verbas em causa terem saído dos cofres desta mensalmente ou de uma vez só. Com efeito, o “desvio” de todas aquelas importâncias foi abrangido pela mesma atitude subjectiva dos recorrentes, pelo mesmo dolo.
Por outro lado, o Tribunal recorrido teve como importante o prejuízo patrimonial corresponde à saída do património da sociedade das quantias pagas a título de salários, impostos e 13 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, in “Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica Portuguesa, 3.ª edição, 2015, p. 870.
14 BARREIROS, José António, in “Infidelidade”, Crimes Contra o Património, Lisboa: Universidade Lusíada, 1996, p. 212.
15 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, obra citada, p. 870.
contribuições sociais sem a correspondente contrapartida, por o mesmo ser manifestamente superior a 50 unidades de conta, avaliadas à data da prática dos factos (1997 e 1998), socorrendo-se explicitamente do critério constante da al. a), do art. 202.º que considera, para efeitos dos crimes patrimoniais do C. Penal, tal valor como valor elevado.
Situou-se, assim, no critério já usado por este Supremo Tribunal de Justiça (Ac. de 18-12-97, proc. n.º 970/96) e que se reafirma, de que «embora a lei não refira o que se deva entender por "prejuízo importante", deverá considerar-se como correspondendo, pelo menos, ao de "valor elevado" da lei actual».
Miguez Garcia e Castela Rio pugnam que “prejuízo patrimonial importante” depende de uma apreciação contabilística mas numa perspectiva de verificação do elemento objectivo do tipo caso ocorra: diminuição do activo; ou aumento do passivo; ou não aumento do activo; ou não diminuição do passivo.16
Todos os autores supra citados entendem inexistir prejuízo quando a conduta do agente provocar um ganho igual ou superior ao dano produzido.
Já Taipa de Carvalho defende que a determinação da importância do prejuízo deve ser aferida à luz de um “duplo critério: objectivo e subjectivo”, ponderando a gravidade do prejuízo em si mesmo e a situação económica em que a vítima ficou colocada.
Assim, caso a vítima tenha ficado em situação económica difícil mercê da conduta do agente, então o prejuízo deve ser considerado “importante”, ainda que em termos quantitativos possa até nem ser um prejuízo elevado. Na concretização deste critério de situação de dificuldade económica (referido por Eduardo Correia, cfr, Actas ponto 164), poder-se-á dizer que, v.g., um procurador que procede ao levantamento de uma pensão de sobrevivência, do seu mandante, causa um prejuízo patrimonial importante – mesmo que esse prejuízo não seja de valor elevado.
Na situação inversa, pode ocorrer um prejuízo importante quando a vítima não fica numa situação económica difícil, mas o valor é considerado elevado à luz do critério fixado no artigo 202.º, alínea a), do Código Penal, ou seja, quando for de valor superior a 50 Unidades de Conta.17
1.3.4. O elemento subjectivo
O crime de infidelidade exige o dolo directo ou necessário, excluindo-se, nesta conformidade, a imputação subjectiva quando o agente actuou apenas com negligência ou com dolo eventual.
16 GARCIA, Miguez e RIO, Castela, in “Código Penal – Parte geral e especial com notas e comentários”, Almedina, 2.ª edição, p. 997.
17 TAIPA DE CARVALHO, Américo, obra citada, p. 367.
O legislador, movido por uma preocupação de restringir o domínio da punição, estabeleceu ainda uma exigência cumulativa: a intencionalidade do agente e uma grave violação dos deveres que lhe compete exercer. O que, como bem nota Taipa de Carvalho, resulta em algo paradoxal, pois a intencionalidade significa, pelo menos, dolo, mas a grave violação dos deveres é característica da negligência: “Os actos para os quais o administrador não tinha, digamos, competência abstracta, não poderão reflectir-se no património do respectivo titular. Pretende isto dizer que todo e qualquer prejuízo causado, intencionalmente, nos interesses patrimoniais do representado, implica, necessariamente, uma grave violação dos deveres que incumbem ao administrador.” 18
Para além do dolo directo, o agente incorrerá na prática do crime de infidelidade caso fique demonstrado o dolo necessário: «…sempre que o agente actue com a consciência de que vai provocar um prejuízo importante aos interesses patrimoniais de que lhe incumbe dispor, administrar ou fiscalizar, ainda que a sua actuação vise primacialmente outro fim que não a produção de tal prejuízo, deve o mesmo ser jurídico-penalmente responsabilizado pela prática do crime de infidelidade».19
No momento em que pratica o facto, o agente tem que ter consciência de que causará um prejuízo patrimonial importante e tem que saber que a sua actuação é adequada a causar esse resultado.
Ao deixar a tónica na “intenção” de causar prejuízo patrimonial, o legislador visou excluir da criminalização, aquelas condutas arriscadas do agente, através das quais o mesmo pretende obter o lucro, mas em que, contra a sua expectativa e vontade, um qualquer evento conduz ao prejuízo.
Caso o agente actue com a consciência de que a sua conduta irá necessariamente provocar um prejuízo importante aos interesses patrimoniais abrangidos pelo dever de garante, deverá o mesmo ser punido, ainda que a sua actuação visasse outro fim primordial.
1.4. Comparticipação
O crime de infidelidade é um crime específico próprio, pois só pode ser cometido por aqueles a quem couber o poder de dispor, administrar ou fiscalizar interesses patrimoniais alheios. Neste sentido, Américo Taipa de Carvalho defende tratar-se de um crime por mão própria, pugnando pela punibilidade da infidelidade apenas do agente a quem aqueles poderes estão confiados.
Assim, para este autor, quanto ao crime de infidelidade vigora a excepção prevista no artigo 28.º, n.º 1, do Código Penal [“excepto se outra for a intenção da norma incriminadora”] no 18 TAIPA DE CARVALHO, Américo, obra citada, p. 368.
19 DUARTE, Jorge Dias, in “Crimes de abuso de confiança e de infidelidade”, Revista do Ministério Público n.º 79, Julho-Setembro de 1999, p. 90.
sentido de que, a norma incriminadora do 224.º, do Código Penal, exige um dolo específico e uma violação grave de deveres especificamente atribuídos ao agente. Por conseguinte, não será punível a conduta dos comparticipantes não administradores.20
Em sentido contrário, Paulo Pinto de Albuquerque e Miguez Garcia e Castela Rio admitem que a qualidade do agente será comunicável aos comparticipantes do crime que a não possuam, nos termos do artigo 28.º, n.º 1, do Código Penal.2122
1.5. Figuras criminais próximas 1.5.1. Crime de abuso de confiança
Comparando as duas incriminações (infidelidade e abuso de confiança), importa realçar que ambos os tipos legais pressupõem a existência de uma relação fiduciária, sendo distinta a natureza do objecto dessa fiducia: no abuso de confiança, tutela-se a propriedade; no crime de infidelidade, a tutela abrange, para além da propriedade, direitos com valor ou expressão económica.
No crime de infidelidade, o agente tem a possibilidade de dispor do bem/património com alguma autonomia decisória, balizada por um dever de lealdade.
Diferentemente, no crime de abuso de confiança, o agente não tem um poder de disposição de “coisa alheia”, já que sobre ele recai o dever de restituir ou o dever de a utilizar para fim determinado. O agente sabe que o bem se encontra em seu poder, por força de um título que implica a obrigação de o restituir, e não obstante quer desencaminhar ou dissipar o bem, prevendo que dessa conduta resultará um prejuízo para o proprietário, possuidor ou detentor. No crime de abuso de confiança, o agente actua como se fosse o proprietário, invertendo o título da posse, comporta-se como dono, ut dominus, com intenção de apropriação.
No crime de infidelidade, a conduta do agente é animada da intenção de causar um prejuízo patrimonial importante, inexistindo a intenção de apropriação material, não se trata de um crime de enriquecimento.
Pode suceder que o crime de abuso de confiança se sobreponha ao crime de infidelidade: veja- se o caso de o agente ter o poder de dispor de um património, do qual faça parte bem móvel determinado e dele se apropria, causando com essa conduta um prejuízo patrimonial importante, violando de forma grave um poder que lhe tinha sido confiado.23
20 TAIPA DE CAVALHO, Américo, obra citada, p. 371. 21 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, obra citada, p. 871.
22 GARCIA, Miguez e RIO, Castela, in “Código Penal – Parte geral e especial com notas e comentários”, Almedina, 2.ª edição, p. 997.
23 “I – Se a arguida faz transferências de dinheiro de terceira pessoa, à qual tem acesso por virtude das suas
funções, para a conta da sua filha sem que nada o justifique, e à qual o ofendido não tem acesso, a arguida passa a agir como dona das quantias transferidas e assim procede de modo inequívoco à inversão do titulo de posse,
Todavia, ainda que a conduta seja subsumível aos dois tipos legais (de abuso de confiança e de infidelidade), há que atender à natureza dos poderes conferidos ao agente: se o poder foi atribuído estritamente vinculado a um fim determinado e se se apropria do bem, o crime em apreço será o de abuso de confiança. Defende Damião da Cunha que, caso o agente se encontre dotado do poder para dispor, de forma autónoma, da globalidade de um património, sem que o mandante tenha determinado um fim específico para gerir um bem, o crime será o de infidelidade [ainda que o agente se venha a apropriar de uma coisa]: “Numa moderna economia de prestação de serviços ou mesmo de troca de valores imateriais, o abuso de confiança deve passar a ser visto como um tipo legal do direito penal clássico ou tipo que abrange as formas negociais “clássicas” e, por isso, com âmbito muito restrito e cada vez com menor aplicabilidade.” 24