Apesar de o ilícito de infidelidade dever ser interpretado numa concepção unitária - atenta a violação de um especial dever de salvaguarda de interesses patrimoniais alheios - certo é que, face à redacção do tipo legal, há que reconhecer a existência de diversas modalidades de funções de que o agente pode estar investido:
i. Dispor de interesses patrimoniais alheios
ii. Administrar e fiscalizar interesses patrimoniais alheios.
9 «Agente do crime de infidelidade apenas pode ser a pessoa a quem foi concedida a autorização ou imposto o dever de administrar interesses patrimoniais alheios, sendo certo que as fontes ou fundamentos do encargo de administrar os interesses patrimoniais alheios têm que ser formalmente jurídicas: lei ou acto jurídico.» - Acórdão da Relação de Lisboa de 9/5/2006, relator Agostinho Torres, processo 11871/2005-5, in www.dgsi.pt.
Na Exposição de Motivos (n.º 35) clarifica-se: “Sabe-se que a vida económica se baseia, muitas vezes, em decisões rápidas que envolvem riscos, mas que têm de ser tomadas sob pena de a omissão ser mais prejudicial que o eventual insucesso da decisão anteriormente assumida. Daí que não seja punível o acto decisório que, pelo jogo combinado de circunstâncias aleatórias, provoca prejuízos, mas só aquelas condutas intencionais que levam à produção de resultados desastrosos.”
Essencial para o cometimento do crime é que se verifique um prejuízo patrimonial importante, o que pode resultar de uma acção ou de uma omissão. Assim, tanto comete o crime de infidelidade aquele que aliena por um preço irrisório um bem do património que lhe competia administrar, como aquele que não intenta acção judicial para cobrança de crédito, deixando-o prescrever.10
Defendendo que as funções de administrar, dispor e/ou fiscalizar acarretam sempre um factor de risco, poder-se-ia cair na tentação de assumir que um “bom” gestor nunca cometeria o crime de infidelidade, já que sempre alegaria exercer as suas funções, visando obter lucros para a empresa.
Apenas o caso concreto fornecerá os elementos suficientes para aferir da gravidade da violação dos deveres, já que só a análise casuística permitirá determinar quais os específicos deveres que incumbiam ao agente. Só no âmbito dos deveres impostos se pode reputar a conduta como contrária ao dever (legal ou contratualmente) imposto.
A título de exemplo: cabendo ao administrador o dever de conservar e/ou melhorar um património, pode ou não ser contrário a esse dever o facto de o administrador não outorgar um contrato que seria lucrativo.
O tipo legal exige uma “violação grave” conceito cuja integração será de difícil aplicação prática. Ditam as regras da experiência que, uma administração regular, prudente nunca poderá fazer incorrer o agente na prática deste crime.
O exercício do dever de administrar encerra em si mesmo um conceito de risco negocial, de jogo financeiro visando um escopo lucrativo. Para o preenchimento do crime de infidelidade, a conduta do agente tem que extrapolar esse risco inerente ao negócio financeiro, tem que consubstanciar uma prática desleal face aos deveres assumidos.
O legislador não pretendeu criminalizar os actos inerentes a uma gestão de risco, ainda que lesiva de interesses, desde que fique demonstrado que essa gestão almejava o benefício dos interesses protegidos.
i. Poder de disposição de interesses patrimoniais alheios
O agente que comete o crime de infidelidade é aquele a quem foi confiado, por lei ou por contrato, o encargo de disposição de interesses alheios, v.g. um mandato de representação 10 TAIPA DE CARVALHO, Américo, in “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial Tomo II Artigos 202.º a 307.º”, Coimbra Editora, p. 366.
perante terceiros, sendo-lhe permitido dispor do património alheio, onerá-lo ou vinculá-lo. O agente encontra-se investido, de forma válida e legítima, do poder de actuar em nome de outrem e viola esse dever, desvirtuando-o ou ultrapassando-o.
São actos de disposição aqueles que “dizendo respeito à gestão do património administrado, afectam a sua substância, alteram a forma ou a composição do capital administrado, atingem o fundo, a raiz, o casco dos bens. São actos que ultrapassam aqueles parâmetros de actuação correspondente a uma gestão de prudência e comedimento, sem riscos”.11
A capacidade de disposição traduz-se no poder conferido ao agente de representar interesses alheios perante terceiros.
A violação de deveres será aferida à luz do conteúdo do mandato, ou seja, face à relação preestabelecida com o mandante. Perante o terceiro, o agente actua sob a égide de um acto jurídico eficaz, todavia, a conduta não respeita os vínculos estabelecidos pela fonte do seu dever (por exemplo, contraria as instruções do seu representado, actuando contra os seus interesses patrimoniais).
ii. Poder de administrar e fiscalizar interesses patrimoniais alheios
São actos de mera administração “os correspondentes a uma gestão comedida e limitada, donde estão afastados os actos arriscados, susceptíveis de proporcionar grandes lucros, mas também de causar prejuízos elevados. São os actos correspondentes a uma actuação prudente, dirigida a manter o património e a aproveitar as suas virtualidades normais de desenvolvimento, mas alheia à tentação dos grandes voos, que comportam risco de grandes quedas”.12
O agente tem o dever de actuar sob o controlo do terceiro e não o faz, actuando de forma autónoma, em violação com o dever de garante que assumiu enquanto administrador; ou o agente, na salvaguarda dos interesses patrimoniais do terceiro, tem o dever de fiscalizar outrem e não o faz.
Nesta modalidade, o agente administra um património (gerente, administrador, tutor, titular das responsabilidades parentais) e actua sob a égide de um encargo de zelar pelos interesses patrimoniais de terceiro, ainda que dotado de alguma autonomia na sua capacidade decisória. É essa fonte de confiança, esse especial dever de lealdade para com os interesses cuja tutela lhe compete, que é violado pela conduta do agente. Verifica-se uma desconsideração dos deveres decorrentes da posição de garante, assumida pelo agente.
Também comete o crime de infidelidade o agente que viola os especiais deveres de supervisão que lhe são atribuídos por nomeação ou por acto jurídico ou contratual (v.g. conselho fiscal de sociedade comercial).
11 Idem.
12 MOTA PINTO, Carlos Alberto, in “Teoria Geral do Direito Civil”, 4.ª edição, Coimbra Editora, pp. 407-408.
O prejuízo tem que decorrer da actividade de “administrar” e de “dispor” e tem que ocorrer na esfera de protecção desses deveres. Já na actividade de “fiscalizar”, a censura recai sob a permissão da causação de tal prejuízo por outrem.