4. Results
4.4 Questionnaire results
Pública), por acréscimo efetuado pela Lei 8.078/90 (art. 113) , prevê o compromisso de ajustamento de conduta no § 6o de seu art. 5o. Este compromisso é efetuado por termo de ajustamento de conduta (TAC), entre o Ministério Público -ou demais co- legitimados, desde que órgãos públicos (art. 5oda LACP) - e “interessados” (art. 5o., § 6o da LACP) e tem por finalidade, como o próprio nome indica, firmar acordo para ajustamento da conduta do infrator às exigências legais, constituindo-se portanto compromisso de obrigação de dar, fazer ou não fazer aplicável às sociedades empresárias no tocante às normas de medicina e segurança, inclusive em caráter preventivo, já que eventual desajuste da conduta poderia em tese gerar dano futuro. Do disposto no aludido § 6o do art. 5o da LACP tem-se que poderão ser impostas no termo cominações para o caso de descumprimento.
2.2.2- Medidas Judiciais de Proteção:
Não se objetiva neste tópico enumerar detalhadamente as ações cabíveis à prevenção do dano ambiental no meio ambiente do trabalho, nem mesmo as questões
240 Art. 158, I e II da CLT.
241 Parágrafo único do art. 158, alínea “b”. 242 Op. cit. p. 439.
processuais atinentes a estas medidas judiciais, entretanto, é importante ao estudo em pauta a afirmação ora exposta acerca da viabilidade da tutela antecipatória (art. 273 do CPC), tutela inibitória (art. 461 do CPC), ambas com preceito cominatório (art. 287 do CPC) e da tutela cautelar.
A- Ação trabalhista com pedido de tutela antecipada e preceito cominatório (arts. 769 da CLT, c.c. arts. 273 e 287, ambos do CPC): Nos moldes do disposto no
art. 769 da CLT, aplicável subsidiariamente no processo do trabalho, direito processual comum, assim, cabível na ação trabalhista relativa ao meio ambiente do trabalho os pedidos de tutela antecipada e preceito cominatório referidos.
A concessão da tutela antecipada é compatível com a prevenção de dano à sadia qualidade de vida do trabalhador, viável no âmbito do processo do trabalho. Acerca desta afirmação, prelecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery sobre a aludida admissibilidade, por força do art. 769 da CLT243 e que inclusive pode haver concessão de ofício de tutela antecipada quando o empregado não esteja representado por advogado por força da natureza social do processo do trabalho244, aduzindo ainda que nos casos da ação de competência originária de tribunal a “competência para a antecipação da tutela é do órgão colegiado (fracionário ou
243 In Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 8a. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, p. 720.
244 Os autores aludidos destacam que no mesmo sentido prelecionam Francisco Antonio de Oliveira, Cláudio Armando Couce de Menezes e Estevão Mallet. Op cit., p. 718.
plenário), segundo as leis ou regimento interno do tribunal. Nos casos urgentes, o relator poderá conceder a medida ad referendum do órgão colegiado competente” 245 .
O juiz pode estabelecer multa diária atendendo a pedido de preceito cominatório pela parte ou de ofício, para o caso de descumprimento da antecipatória de tutela. 246
B- Ação Civil Pública com pedido cautelar, ou de tutela antecipada, ou inibitória inclusive com preceito cominatório. Esta ação pode ser promovida para
a defesa do meio ambiente do trabalho pelos sindicatos ( art. 8o III, da Constituição Federal) e pelo Ministério Público do Trabalho a teor do disposto na Lei Complementar n. 75/93, nos moldes do que dispõe seu art. 83, III. Conforme observa Bruno Campos Silva “cabíveis, então, via liminar, ambas as tutelas de urgência (antecipada e de natureza cautelar) em sede de ação civil pública ambiental).”247 Viável a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil às Ações Civis Públicas, a teor do disposto no art. 19 da Lei 7.347/85, portanto, cabíveis as referidas tutelas de urgência em caráter liminar, sendo que tutela antecipatória com fundamento no disposto no art. 273 do CPC e art. 19 da LACP e a tutela inibitória específica a teor do disposto no art. 461 do CPC c.c. art. 11 da LACP . A tutela cautelar poderá ser viabilizada por Ação Civil Pública a teor do disposto no art. 4o. da Lei 7.347/95.
245 Op.cit. p. 721
246 Art. 273, § 3o., c.c. art. 287 e 461, § 4o., todos do Código de Processo Civil.
247 SILVA, Bruno Campos et al. Direito ambiental: enfoques variados. São Paulo: Lemos & Cruz . 2004, p.307
Há imposição de multa de natureza cominatória em caso de ausência de cumprimento da tutela antecipada e inibitória, a teor do disposto nos artigos 273, 287 e 461 § 4o, todos do Código de Processo Civil e artigos 11 e 19 da Lei da Ação Civil Pública.
C– Mandado de segurança coletivo. O mandado de segurança coletivo, que
nos moldes do art. 5o, LXX da Constituição Federal pode ser impetrado por sindicato para defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos dos trabalhadores, excluída a possibilidade e aplicação aos direitos difusos, haja vista a dificuldade de comprovação de plano, mesmo porque, do dispositivo constitucional há alusão à defesa somente dos membros ou associados.248
D- Mandado de Injunção. Manoel Jorge e Silva Neto adverte para o fato de
que embora o Mandado de Injunção previsto no art. 5o, LXX da Constituição Federal tenha o beneficiário da garantia fundamental como legitimado, o fato é que viável o
mandumus à tutela metaindividual trabalhista em casos de interesses difusos e
coletivos.249
E- Processo crime por infração às normas incriminadoras da exposição a perigo concreto e abstrato na Lei 9605/98. Criminalizar condutas potencialmente
causadoras de danos, com efeito, refletem na prática medida preventiva à ocorrência do dano. No tocante ao meio ambiente do trabalho, os crimes de perigo são os
248 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Proteção Constitucional dos Interesses Trabalhistas. Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos. São Paulo: LTR, 2004, p.220-221
descritos nos artigos 54250, 56 e 60 da Lei 9.605/98, em que a consumação se dá independentemente do dano, sendo o mero perigo, que pode ser concreto ou abstrato o elemento normativo do tipo.
2.3. O limite do desgaste do trabalhador no âmbito infraconstitucional e o confronto com o direito à sadia qualidade de vida.
Uma das propostas deste trabalho é a aferição do limite do desgaste do trabalhador nos moldes em que se encontra descrito na legislação e estabelecer um paralelo com a potencial infração ao direito à sadia qualidade de vida assegurada em patamar constitucional.
Não há a pretensão de diagnosticar ou enumerar os agravos à saúde provocados pelo labor em condições acima do limite ou criticar os “limites” com base em critérios biopsicossociais do trabalhador, haja vista que tal vertente não pode ser desincumbida a contento por alheia à área jurídica. Não obstante tais fatos, o certo é que haja proposta de revisão de limite, ou mesmo da organização do trabalho, visando a sadia qualidade de vida do trabalhador, levando-se em consideração os potenciais agravos devidamente certificados pelos encarregados dos serviços de saúde e segurança do trabalhador.
2.3.1- A permissão infraconstitucional do labor acima dos níveis de tolerância.
Do já exposto indissociável a conclusão de que há franca permissão, na legislação infraconstitucional, de labor acima dos limites de tolerância, haja vista o disposto no art.189 da CLT, que conceitua o labor insalubre.
Não se despreza também o fato de que a Consolidação das Leis do Trabalho contenha normas visando a prevenção do risco, porém também é fato que contém normas que permitem o labor acima dos níveis de tolerância.
Neste tópico serão revisados de forma crítica os “limites” e a “ultrapassagem”
destes limites, quem os estabelece e quais são os limites máximos permitidos no labor já em condição que os enquadra como acima dos de tolerância.
2.3.1.1 – O significado do termo acima dos níveis de tolerância.
Nesta fase, é necessário rever o que a legislação entende por “limite de tolerância” e o que poderia ser intitulado como labor acima dos limites de tolerância.
Nos moldes já descritos, o empregado somente terá direito à adicional de insalubridade quando laborar em condições nocivas à saúde acima dos limites de
e Emprego251, que também estabelecerá quais são os limites de tolerância que, se ultrapassados, gerarão a percepção do adicional aludido.
Por limite de tolerância entende-se aquela condição em que a exposição ao
agente insalubre, em virtude de sua concentração ou intensidade, relacionada com a natureza, não causará dano à saúde do trabalhador252
, sendo consideradas insalubres
as que se “desenvolvem acima dos níveis de tolerância previstos nos Anexos
1,2,3,5,11e 12”.253 Nos anexos aludidos, encontram-se estabelecidos, respectivamente,
os limites de tolerância para ruído contínuo ou intermitente, ruído de impacto, calor radiante, radiação ionizante, agentes químicos e poeiras minerais.
São ainda de interesse às questões ambientais os anexos 08, 09, 10, 13 e 14 que dizem respeito ao direito à insalubridade nas atividades sujeitas a vibração, frio, umidade, agentes químicos de inspeção qualitativa e agentes biológicos, respectivamente.
Em suma, acima dos limites de tolerância significa a exposição a agentes ambientais nocivos acima dos limites declinados pelo Ministério do Trabalho e Emprego como sendo os de tolerância, ou seja, em circunstância que podem provocar agravos à saúde.
251 E tal afirmação se extrai do disposto no art. 189, 192 e 195 da CLT, c.c. OJ- SDI (SubseçãoI)- TST n. 004. “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Necessidade de classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial. CLT. Art. 190. Aplicável.”
252 Art. 15.1.5 da NR 15 253 Art. 15.1 e 15.1.1
2.3.1.2- Acima do limite de tolerância: Conceito que reflete ausência de patamar
máximo?
Embora a lei refira-se, de forma genérica à percepção da insalubridade nas condições em que a exposição a agentes nocivos se dá acima dos limites fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o certo é que esta “ultrapassagem legal” do limite não é ilimitada, caso contrário exporia a grave risco à saúde do trabalhador, comprometendo inclusive o seu direito à vida.
O limite máximo do campo que ultrapasse o limite de tolerância é, segundo as diretrizes infraconstitucionais o grave e iminente risco para o trabalhador , sendo que nestes casos o “Delegado Regional do Trabalho poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, embargar obra (...)”254. Pela NR- 03 (Embargo ou Interdição) o grave e iminente risco é descrito como sendo “a condição ambiental de trabalho que possa causar acidente do trabalho ou doença profissional
com lesão grave à integridade física do trabalhador”255.
As situações de risco grave e iminente são descritas nas normas regulamentadoras e delas são exemplos: “... c) ficar o trabalhador exposto, sem a proteção adequada, a níveis de pressão sonora, contínuos ou intermitentes, superiores
254 Art. 161 da CLT 255 Art. 3.1.1
a 115 dB(A)256; da NR- 15- Atividades: d) desenvolver o trabalhador atividades que o exponham, sem a proteção adequada, a índices de Bulbo Úmido Termômetro de Globo (IBUTG) superiores aos fixados no Anexo n. 2; Limite de Exposição ao Calor da citada NR-15 (...)”257.
2.3.2. A falta de amparo infraconstitucional à sadia qualidade de vida.
Do exposto nos tópicos acima, principalmente no aspecto atinente ao limite máximo como sendo o de grave e iminente risco de lesão grave ao trabalhador se extrai que, com efeito, sua sadia qualidade de vida não é amparada em nível infraconstitucional.
Decodificando o limite máximo que não pode ser ultrapassado no labor, qual seja, a existência de risco, atestada por prévio laudo técnico258, portanto, com o preenchimento de um requisito formal. Aludido risco deverá ser de natureza grave -portanto, excluído o leve a moderado- e iminente, ou seja, que está para acontecer, de sorte que se tiver a viabilidade de ocorrer num lapso maior de tempo não será amparado, já que não há previsão de risco futuro ou mesmo potencialmente remoto. Outra característica do risco é que ele possa provocar lesão grave ao trabalhador, ou seja, um elevado grau de lesão ao ser humano trabalhador.
256 Item 5 do Anexo 1.
257 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTR 2003.
Este “grau de proteção” embora inexistente no século XVIII na Europa, nos moldes do alhures descrito, seria insatisfatório até mesmo para o atendimento das reivindicações básicas dos trabalhadores da era inicial da Revolução Industrial , e, com efeito, não atende a atual etapa da proteção da saúde do trabalhador no seu meio ambiente do trabalho.
A sadia qualidade de vida é a etapa atual cuja efetiva viabilização irá depender
do acatamento dos direitos fundamentais do homem trabalhador, que não mais se contenta apenas com a proteção de sua saúde e vida, de forma fragmentada, mas sim atrelada à qualidade.
As etapas da proteção da saúde do homem no trabalho, conforme preleciona Sebastião Geraldo de Oliveira, no decorrer da história são as seguintes: etapa da
Medicina do Trabalho cujo marco, por volta de 1830, guarda relação com a
preocupação de Robert Dernham pela saúde de seus empregados, sendo que a contratação de um médico para proteger a saúde de seus empregados, notadamente no aspecto preventivo, relacionando com consolidação desta etapa as Recomenções 97 e 112 da OIT datadas de 1953 e 1959, respectivamente; na etapa da Saúde
Ocupacional surgiu como fruto da consciência humanitária do pós 2a. Guerra Mundial,
com a previsão, na oportunidade da criação da ONU, em seu preâmbulo, da necessidade da promoção da melhoria das condições de vida, e, no art. 55, com a previsão de melhoria também dos níveis de vida e trabalho, dentre outros, citando ainda como marco inicial desta etapa a definição pelo OIT/OMS de Saúde Ocupacional, cuja concepção somente foi adotada em nosso país no final da década de 70; na Etapa da
Saúde do Trabalhador, iniciada na década de 70, cujo marco principal foi a
insurgência em face da monetização do risco por um grupo de trabalhadores de Turim com o slogan ´Saúde não se vende´ que deu origem a importante lei de proteção à saúde , qual seja, a Lei italiana n. 300 (Statuto dei diritti dei laboratori) e, em sintonia com esta evolução a OIT aprovou o PIACT259, com a consolidação dos avanços em virtude das Convenções 155 e 161 da OIT, esta última a respeito dos Serviços de Saúde do Trabalho, devidamente ratificadas pelo Brasil; complementa o autor aludido seu raciocínio da evolução da proteção à saúde do trabalhador, concluindo que a fase atual é intitulada como sendo a Etapa da Qualidade de vida do trabalhador, marcada pela influência dos artigos doutrinários a partir do final da década de 70, entre os quais destacam-se o de Guy Roustang e Louis E. Davis, que no ano de 1977 refletiram a preocupação com qualidade de vida no trabalho e no Brasil o reflexo desta preocupação traduzido na Constituição de 1988 com a previsão da proteção do meio ambiente como essencial à sadia qualidade de vida, nele incluído o do trabalho, nos moldes do disposto no art. 225 c.c. 200, VIII260.
Conclui o citado autor que “atualmente o homem não busca apenas a saúde no sentido estrito, anseia por qualidade de vida; ou seja, como profissional não deseja só condições higiênicas para desempenhar sua atividade, pretende qualidade de vida no
trabalho (...)”,261 aduzindo ainda que não obstante o avanço jurídico-constitucional, o
Brasil apresenta um quadro de proteção à saúde dispare e que “na vida real, o avanço
259 Programa Internacional para o Melhoramento das Condições de Trabalho. 260 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op.cit. p. 64-78.
normativo tem mais um sentido de promessa do que de efetivo direito , de uma lei que aguarda aplicação...”262.
Embora a monetização do risco seja uma circunstância reprovável, haja vista que milita em detrimento da saúde do trabalhador que poderia ter compensada esta exposição de outra forma que viabilizasse a preservação de sua saúde, entre as quais a expressiva redução da jornada de trabalho visando a recomposição física da exposição ou a diminuição dos limites de tolerância, o certo é que nem mesmo esta medida básica de reparação insatisfatória dos danos materiais e morais é devidamente assegurada. É que além de ter por base o salário mínimo263 –Súmula 307 do STF , Enunciados 137 e 228 do TST, OJ- SDI-I n. 02 do TST e art. 192 da CLT- não é devida mesmo se constatada a insalubridade caso a atividade não esteja inserida na relação oficial do Ministério do Trabalho e tal se depreende da OJ-SDI-I N. 004- “adicional de insalubridade. Necessidade de classificação da atividade insalubre
na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial. CLT. Art. 190. Aplicável.” Ora, se nosso sistema compactua com
decisões desta natureza, que extraem dos empregados até mesmo o insignificante preço dado a sua saúde com a negativa de concessão de adicional mesmo verificada a insalubridade, somente porque está a atividade “fora da relação oficial” como dizer que atingiu um nível de proteção à sadia qualidade de vida do trabalhador?
262 Idem, p. 82.
263 Ressalte-se ainda o direito do Servidor Público Federal a adicional de insalubridade de 20, 10 e 5 %, conforme os graus forem, respectivamente, máximo, médio e mínimo, com base de cálculo em seu vencimento efetivo ( arts. 68 a 72 da Lei 8.112/90).
CAPÍTULO 3
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR DANOS AMBIENTAIS À SADIA QUALIDADE DE VIDA DO TRABALHADOR
3.1. Responsabilidade Civil
O estudo do instituto da responsabilidade civil -atrelado neste contexto ao meio ambiente do trabalho- com a base que tem na associação às situações que produzem ofensa a bem juridicamente protegido, no caso em tela, à saúde do trabalhador, não é tarefa exime de complexidade.
Acerca da aludida dificuldade nos adverte Serpa Lopes aduzindo ainda que não obstante o fato de que a “vida do homem deve correr imune de lesão aos seus direitos, seja qual for a sua natureza” , e prossegue mencionando que o o prejuízo pode advir de seu convívio em sociedade, de onde a questão “emerge de imediato: quem deverá
ressarcir o dano, de como se deverá compor o status quo ante?. Tal é o tema da responsabilidade”264
Para uma melhor compreensão do instituto, atrelado neste contexto, ao meio ambiente do trabalho, necessário esboçar o seu conceito.
3.1.1 Conceito de Responsabilidade Civil.
A complexidade do estudo da responsabilidade civil, nos moldes supra consignados, compreende também a sua conceituação. Aludida dificuldade é consignada nas obras de autores pátrios e estrangeiros.
Caio Mario, discorrendo acerca desta dificuldade, enfatiza o equívoco de utilizar o termo “responder” que se confunde com o objeto a ser definido, acrescentando ainda que inadequada é a alusão da culpa na definição, já que esta, em verdade, é “uma das causas do dever de reparação”265, ademais, no caso em tela em que é tratada a responsabilidade por dano ambiental, ao menos em tese,266 deveria prescindir-se do elemento culpa para a reparação do dano ao meio ambiente do trabalho e suas conseqüências em relação à saúde do trabalhador.
264 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Fontes Acontratruais das Obrigações, 1995, v. V, p. 159.
265 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil, 1991, p. 12 .
266 Do confronto com a legislação constitucional e infraconstitucional acerca da matéria, o que será objeto de capítulos posteriores, se verificará que, mesmo diante de danos gerados por problemas relacionados ao meio ambiente do trabalho, pode haver posicionamento acerca da necessidade do elemento culpa para a caracterização da responsabilidade , o que é amplamente contestado neste trabalho.
Serpa Lopes também observa que “as definições dadas à responsabilidade civil têm partido, sobretudo entre os clássicos, de um critério restrito, ou seja, uma ligação íntima entre o seu conceito e o de culpa”267. Com o fito de demonstrar tal assertiva, consigna o doutrinador o prelecionado por Mazeud & Mazeud e A. Tunc de que “une
personne est civilement responsable quand elle est tênue de réparer une dommage subi par autrui”268, bem assim por Soudart, de que a responsabilidade civil é “a
obrigação de reparar o dano resultante de um fato de que se é autor direto ou indireto” e por Savatier que a entendia como “a obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou das coisas dela dependentes”269. Por fim, após discorrer sobre a contribuição de Josserand como um dos precursores da noção de responsabilidade civil dissociada da culpa, conclui que “responsabilidade significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”.270
O conceito de responsabilidade civil jamais pôde se dissociar por completo da teoria subjetiva (culpa) ou da teoria objetiva (responsabilidade sem culpa), e é neste sentido que preleciona Caio Mário ao aconselhar um convívio harmônico da responsabilidade sob o prisma das duas teorias, que têm objetivo em comum, que é a reparação do dano e em arremate a este entendimento aduz que a “responsabilidade
267 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op.cit., p. 160 268 Idem, p. 159.
269 Idem, ibidem. 270 Op.cit. p. 160.
civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito