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1. Introduction

1.1 Background

Em ação por meio da qual se buscou a reparação de dano em razão do furto de automóvel, que se encontrava em estacionamento mantido pelo Município de São Paulo, entendeu o Ministro Sepulveda Pertence que se tratava de relação contratual, e não da responsabilidade trazida no artigo 37 parágrafo 6º:

(...) Ao oferecer à freguesia do mercado a comodidade de estacionamento fechado por grades e cuidado por vigias, o Município assumiu o dever específico de zelar pelo bem que lhe foi entregue, colocando-se em posição contratual similar à do depositário, obrigado por lei “a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence” (Cód. Civ., art. 1.266). Em tal hipótese, a responsabilidade do Município por dano causado ao proprietário do bem colocado sob sua guarda não se funda no art. 37, § 6º, da Constituição, mas no descumprimento de uma obrigação contratual.100

Assim, de acordo com o que ficou decidido, o município, ao oferecer a comodidade do estacionamento, assumiu o dever específico de zelar pela guarda do bem, dando ensejo á formação de uma relação contratual. No caso em questão, a responsabilidade foi analisada sob a ótica do Direito Civil, mediante o pressuposto da existência de uma relação contratual entre o município e o particular, o que exclui a incidência da norma constitucional.

100BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 255.731/SP. Primeira Turma. Relator:

Ministro Sepúlveda Pertence. J. 26.11.1999. Disponível <http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia /listarJurisprudencia.asp?s1=%28272839%2ENUME%2E+OU+272839%2EACMS%2E%29&base=baseAcor daos> Acesso: 18.08.2011.

4.7. Observações conclusivas

A discussão acerca da responsabilidade objetiva ou subjetiva no caso de omissão não tem gerado flagrante diferenciação no resultado dos julgamentos, pois tem prevalecido o senso de justiça que aponta para o mesmo resultado, independentemente da convicção do julgador em relação a uma das correntes apontadas.

Na análise dos casos de responsabilidade por omissão, não é possível estabelecer “a priori” se a responsabilidade é subjetiva ou objetiva. Somente com a análise do caso concreto é que o julgador manifesta a sua posição.

Em tais casos, a tendência dos magistrados é observar se o comportamento estatal está em consonância ao mínimo que se espera de sua atuação naquela hipótese. Ou seja, compara-se a inação do Estado e o grau de eficiência esperado. A partir da mencionada análise, observa-se que, quando o comportamento do Estado está muito aquém do esperado, a tendência é a adoção da teoria da responsabilidade objetiva. No entanto, quando a atuação do Estado fica mais próxima ao que corresponderia seu dever de atuação (o mínimo esperado), a tendência é a adoção da subjetividade da responsabilidade.

Ainda que se tenha constatado, a partir do advento da nova ordem constitucional inaugurada com a Constituição da República de 1988, uma verdadeira ruptura da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com relação ao modelo adotado na sua tradição, o reconhecimento, pela primeira vez, do direito de se obter indenização em face do Estado por danos causados por omissão com fundamento na responsabilidade objetiva, consubstanciado no julgamento do RE 109615-2/RJ101, sob a

101BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 109.615-2/RJ. Primeira Turma. Relator:

Ministro Celso Mello. J. 28.05.1996. Disponível http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28109615%2ENUME%2E+OU+109615%2EACMS%2E%29&base=baseAcord aos Acesso: 18.08.2011.

relatoria do Ministro Celso de Mello, não implicou em nova orientação pacífica da jurisprudência da Suprema Corte. Ao contrário, pois desde a mencionada decisão seguiram-se julgados oscilantes quanto à teoria aplicável nos casos de omissão estatal.

Percebe-se uma dificuldade em reconhecer, pura e simplesmente, o que está claramente previsto na Constituição, ou seja, a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por omissão. A unificação do tratamento da responsabilidade por ação e por omissão pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal seria conveniente para conferir maior segurança aos jurisdicionados e, por certo contribuiria para um melhor acesso à prestação jurisdicional efetiva.

5. Conclusão

Como foi possível constatar ao longo deste estudo, a responsabilidade civil do Estado, por tratar de estabelecer os critérios pelos quais o Estado deve responder pelos prejuízos eventualmente causados ao cidadão, é um instituto fundamental às relações sociais. E, como em qualquer instituto jurídico, os elementos do dever de indenizar variaram ao longo do tempo. Por isso, a adequada compreensão dos institutos regulados na legislação depende de um desvendar da ideologia que norteou o legislador.

Na verdade, a passagem de um sistema de responsabilidade civil baseada fundamentalmente na culpa para um sistema objetivado, baseado no risco das atividades econômicas e estatais, não é fruto de uma mera alteração legislativa, uma mera importação de uma legislação estrangeira que, eventualmente, funciona melhor, mas revela uma opção de legislador por um modelo jurídico diverso do conhecido como liberal, que pode ser chamado de “direito social”, segundo o qual o grupo de indivíduos tem existência autônoma e não se confunde com Estado, mas a ele se adiciona. Os indivíduos passam a ter uma relação com a coletividade, a ter com o Estado alguns deveres derivados da repartição ou socialização do risco.

A insuficiência do sistema de responsabilidade civil, baseado essencialmente na culpa, para solucionar os problemas que passaram a surgir a partir de uma maior participação do Estado na sociedade foi bem retratada pela Professora Rosa Maria Nery, como podemos constatar na seguinte passagem:

Enquanto a preocupação com o interesse público e social foi uma vocação natural do direito público, como forma de intermediar as questões levantadas pelos eventuais conflitos entre interesses provados e públicos, a técnica jurídica soube seguir seu trâmite normal, sem dificuldades ou tropeços. A tormentosa situação se impõe, entretanto, quando razões de ordem pública e interesse social passaram a ter influência determinante na

cadencia normativa relativa aos interesses privados, ditando suas regras e alterando seus princípios.

Tudo porque numa determinada quadra da investigação científica deparou- se o jurista com situações que não comportavam solução dentro da técnica de que dispunha. Explico melhor. Refiro-me, por exemplo, às situações de risco social que acabaram por identificar a noção social da culpa como algo insuficiente para abarcar todas as hipóteses que demandavam solução jurídica na sistemática da responsabilidade subjetiva. A questão posta era: quem assume o ônus da reparação de danos na hipótese em que não é possível identificar o culpado por eventual ação ilícita; ou quando não é possível ao menos identifica a ilicitude da conduta? É correto impor à vítima do dano, igualmente inocente, o ônus de suportar, sozinha, as consequências de um dano causado por outrem?

(...)

A resposta jurídica se encaminhou na forma de solução para assegurar a reparação do prejuízo, a partir de um outro sistema de responsabilidade: o sistema de responsabilidade objetiva.

Evidentemente o princípio da socialização dos riscos é uma decorrência lógica do principio constitucional da solidariedade social, principalmente por causa do risco da vida102.

É essencial que se tenha em mente que o problema da responsabilidade civil do Estado por omissão é um tema constitucional que diz respeito diretamente à interpretação, do art. 37, §6º da Constituição.

Nesse passo, de acordo com Nelson Nery Junior

correto é falar-se, portanto, na existência de apenas responsabilidade objetiva da administração pública, pelo risco (art. 37, §6º da CF/1988), sendo impertinente argumentar-se com responsabilidade subjetiva com culpa administrativa pela falta do serviço, bem como é correto falar-se que

102NERY, Rosa Maria Barreto Borrielo de Andrade. “Apontamentos sobre o princípio da solidariedade no

sistema do direito privado”. In: NERY JR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade (org). Doutrinas

são requisitos para haver o dever de a administração indenizar: a) dano, b) nexo de causalidade entre conduta (omissiva ou comissiva) da administração e o dano ...103.

Assim, a solução pela unificação do tratamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, com a adoção definitiva do sistema de responsabilidade objetiva traria melhores resultados para a efetividade dos danos causados pelo Estado, mas, além disso, uma interpretação que levasse em consideração os direitos fundamentais da solidariedade, a dignidade da pessoa humana e a administração eficiente, poderia contribuir para a adoção de um sentido ético e preventivo na responsabilidade estatal. É preciso que se estruture um sistema de garantia mais eficiente, em face dos danos causados pelo Estado, exigindo-se que a atuação estatal tenha, necessariamente, um prognóstico acerca dos possíveis danos que o comportamento do agente possa causar.

No Brasil, percebe-se que a matéria da responsabilidade civil ainda está repleta de casuísmos e depende de entendimentos expressados pela jurisprudência. Daí a necessidade de uma uniformização em torno dos princípios constitucionais que regem a matéria.

É pertinente a advertência de Gustavo Justino de Oliveira acerca da necessidade de se implementar, concretamente, o direito fundamental à administração:

O que realmente deveria haver seria uma tomada de consciência das autoridades públicas no sentido de reconhecer o papel de efetivadora dos direitos fundamentais, que é da competência primária da Administração Pública. Desse modo, a própria Administração, reconhecendo suas eventuais falhas, direta e eficientemente repararia danos que fossem oriundos de suas atividades, com base em critérios

103NERY JR. Nelson. “Responsabilidade civil da administração pública”. In: NERY JR, Nelson, NERY, Rosa

Maria de Andrade (org). Doutrinas Essenciais. Responsabilidade Civil, Vol. VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

de razoabilidade e de justiça. Isso, sem sombra de dúvidas, não somente desafogaria o Judiciário, mas tornaria a administração mais ágil, impessoal e, portanto, mais digna em relação ao papel que deve executar, qual seja, o de agir, sempre, a serviço da comunidade. Percebe-se, com clareza, que a principal crise do Estado e da Administração Pública brasileiros é uma crise de confiança, que será superada unicamente quando as autoridades públicas passarem a ter maior respeito pelos direitos do cidadão.

No caso das reparações de danos materiais e morais, isso ocorrerá se as eventuais indenizações forem pagas em prazo razoável pela própria administração pública, que não mais se socorrerá de desvios e de subterfúgios no desempenho de sua função, deixando que essas questões sejam resolvidas somente na instância judicial. Pior ainda, fazer o ofendido ingressar com demanda judicial e, uma vez vencedor, não receba a sua indenização, porque há atrasos infinitos no cumprimento dos precatórios judiciais.

Direito fundamental à boa administração deve englobar, sim, o direto, rápido e justo adimplemento das obrigações estatais de reparação de danos oriundos de suas atividades. É essa uma das mais importantes linhas de evolução que se espera da Administração Pública brasileira no século XXI, em matéria de responsabilidade civil do Estado104.

É hora de se pensar na criação de um fundo destinado para as indenizações decorrentes das atividades exercidas pelo Estado. É evidente o risco causado à população na implantação de políticas públicas de saneamento, transporte, saúde e educação, razão pela qual seria de todo conveniente reservar, de forma

104Oliveria, Gustavo Justino de. “Responsabilidade Civil do Estado: reflexões a partir do direito à boa

administração pública”. In: Nery Jr., Nelson. Nery, Rosa Maria de Andrade (org). Responsabilidade Civil, v.6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 215.

preventiva, quando da elaboração dos empreendimentos estatais ou contratados pelo Estado, uma verba para cobrir eventuais prejuízos, como se fosse uma espécie de seguro para evitar o longo percurso ao qual atualmente se submete o cidadão para ver o seu direito à indenização reconhecido.

A par das citadas providências de natureza político-administrativas, no âmbito das atribuições do Poder Judiciário, alguns fatores são indicativos de que a responsabilidade objetiva deverá prevalecer no Supremo Tribunal Federal nos próximos anos, abrindo-se o caminho para o sistema de responsabilidade civil atinja o objetivo da justa reparação dos danos. Entre eles, podemos destacar que a corrente objetivista, hoje representada pelos Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, tem solidificado, em seus votos, a aplicação de principio garantia da responsabilidade objetiva do art. 37, §6º da Constituição de 1988. A isso, acrescenta-se a recente renovação da composição da Corte, com a nomeação dos Ministros José Antonio Toffoli e Luiz Fux e a proximidade da anunciada aposentadoria da Ministra Ellen Gracie. Os novos integrantes da Corte, por certo, não estarão imunes à doutrina que insere o direito administrativo na contemporaneidade, em diálogo com o direito constitucional e o direito civil.

Enfim, conquanto se reconheça que o tema da responsabilidade civil do Estado esteja em permanente evolução, a abordagem histórica, seguida da análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal frente à atual corrente doutrinária pela afirmação dos princípios fundamentais da solidariedade, dignidade da pessoa humana e eficiência da administração pública, nos permite concluir que a aplicação do sistema da responsabilidade objetiva aos danos causados pela omissão do Estado é um passo importante para a ampliação ao acesso à justiça e para que a prestação jurisprudencial se dê com maior presteza e segurança.

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