No presente momento do texto, haverá um mergulho mais profundo na filosofia e na sociologia. Como dizíamos desde o início, as premissas anteriormente fixadas serviriam para que fosse possível chegar a um esboço racional sobre/para aquilo que se chama de teoria do fato consumado. O direito processual civil não será esquecido, pelo contrário, toda vez que se falar em regra jurídica, é preciso rememorar tudo aquilo que foi dito (reversibilidade fática e jurídica das tutelas sumárias, responsabilidade objetiva etc). Quando se falar em Poder Público, não há como esquecer as especificidades que guardam o interesse público. Enfim, o que se buscou fazer foi construir uma ponte a cada capítulo (são as premissas fixadas) para que se pudesse chegar com segurança na pós-modernidade do direito, nos tempos líquidos onde todos os rígidos padrões de conduta estão sendo derretidos. A partir de agora, entretanto, concedemos uma licença para olhar aquelas decisões a partir de premissas filosóficas e sociológicas. Não se pense que haverá uma negativa da dogmática jurídica, isso seria muito incoerente, talvez, e é esse o intento, possamos até falar no seu resgate em meio ao pós- modernismo.
Há outra advertência importante: não é que a filosofia e sociologia tenham respostas exatas para o que a jurisprudência denomina teoria do fato consumado. A bem da verdade, sequer os julgados argumentam com exatidão sobre o que é essa “teoria” e sobre o que ela deve-ser. Então, segundo será sustentado, esse subjetivismo judiciário só acontece porque a modernidade líquida tomou conta do direito, quebrando os mínimos padrões rígidos de conduta e de norma. O argumento do fato consumado é, em termos científicos, irracional. Para falar disso, entretanto, o processo civil não basta (ou não foi suficiente). O direito civil, com a teoria do fato jurídico, também não. Parece que há um problema de legitimidade e conhecimento. Essa é a base da utilização líquida desse lugar-comum jurisprudencial.
Pois bem. Muito foi dito sobre a juridicidade ou não da teoria do fato consumado. Procurou-se, em alguma medida, elaborar um texto científico, onde diferentes visões foram explicitadas para cotejar um a um os fundamentos ostensivos dessa “teoria”. A própria insistência no uso das aspas já dá conta do que será versado neste Capítulo. Não acreditamos que isso faz com que o trabalho perca a sua cientificidade em virtude da sua parcialidade, é parcial apenas no sentido de que busca demonstrar que a prática jurisprudencial brasileira, dentre tantos outros aspectos, torna-se líquida e inconstante quando a discussão sobre as
tutelas sumárias envolve o Poder Público. É de um Estado grande e que fez tantas promessas, todas sob o rótulo de direitos fundamentais, que se tira a conclusão de que, contra ele, vale perdurar no mundo jurídico algo rechaçado por ele mesmo. Para esse intento, o caminho trilhado nas decisões mergulha na modernidade líquida com ares de justiça. Sendo assim, mais do que uma crítica, quiçá seja um prenúncio do retorno à dogmática jurídica.
Os juízes que acolhem a teoria do fato consumado nas tutelas sumárias contra o Poder Público comportam-se como Hidras, naquilo que Marcelo Neves diz ser alguém com capacidade de se regenerar a cada nova derrubada, tendo tantos formatos quantas forem as necessidades. A metáfora do autor toma por base a mitologia grega: nela, Hidra de Lerna era tida como imortal, porque toda vez que uma de suas sete cabeças era cortada, no mesmo instante tornava a crescer. A derrota do monstro mitológico só aconteceu quando Hércules, completando o seu segundo trabalho, com a ajuda do seu sobrinho Iolau, conseguiu queimar a ferida logo após ter decepado cada cabeça, tendo aniquilado o mito ao destruir e esmagar com uma pedra a última delas, que era tida como imortal346.
Na aplicação da tão citada “teoria”, a cada novo direito a ser protegido (manutenção dos estudos em universidade, permanência em cargo público etc) surge um novo “princípio” a ser aplicado, ou melhor, já surge aplicado, como pressuposto. Há um esquecimento preocupante nessa interpretação-aplicação, a uma, porque a tão falada dimensão de peso/ponderação/sopesamento dos princípios seria destinada aos casos difíceis, não aos que são rotineiramente solucionáveis pela simples aplicação de uma regra347. A duas, porque simplesmente não há ponderação nos casos concretos, apenas se constata uma situação de fato, na maioria das vezes totalmente reversível, e a partir disso decide-se, por exemplo, pela aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana. Não há indicação de norma jurídica colidente com a dignidade da pessoa humana no caso concreto. Sendo assim, o que deveria ser uma decisão judicial torna-se uma norma jurídica posterior aplicada com efeitos retroativos348.
Além disso, os conceitos tomados como parâmetros para a aplicação da teoria do fato consumado não passam pelo crivo do direito, sendo absorvidos a partir de outros sistemas. O sistema jurídico perde toda a autorreferência que lhe é peculiar. De todos esses, o mais utilizado é o decurso do tempo, como se isso fosse algo indiferente para o direito.
346 NEVES. Ob. Cit., Introdução, p. XV-XVI e p. 221.
347 Robert Alexy deixa muito claro que, na interpretação da Constituição, deve ser dada primazia às regras, Ob.
Cit., p. 140, no que é seguido por Marcelo Neves, Ob. Cit., p. 192.
348 Tratando da possibilidade do Juiz Hércules afastar uma lei em um determinado caso concreto, Ronald
Dwokin afirma que “a ideia de que os juízes possam, retroativamente, tornar uma conduta criminosa é incompatível com qualquer teoria plausível da Constituição”. DWORKIN. Ob. Cit., p. 168.
Definitivamente, não é. Seja pela preclusão, prescrição, decadência ou qualquer fato jurídico que tenha o tempo natural no seu suporte fático, bem sabemos que o direito cuida exatamente de normatizar, de dar ritmo a sua inevitabilidade, como bem disse François Ost.
A tomada de conceitos extrajurídicos, segundo sustentamos, quebra a racionalidade do discurso, isso porque impede a controlabilidade que é inalienável em um Estado Democrático de Direito. Para Tercio Sampaio Ferraz Jr., “uma discussão é por nós denominada racional quando os agentes do discurso não deixam as ações linguísticas que executam determinarem- se por elementos exteriores à própria discussão, no sentido de que esses eventuais elementos devam ser postos pela discussão, em termos de mútuo entendimento”349. Para melhor esclarecer o que entende por racionalidade, o autor diz que “nós preferimos dizer que essa convenção, ou melhor, mútuo entendimento (o que, aliás, não é exatamente a mesma coisa), refere-se às regras do discurso. Uma ação linguística pode ser posta fora do questionamento em virtude de uma regra. Mas uma regra só vale a partir da situação comunicativa primária. Assim, o discurso irracional é aquele cujas regras não resultam da própria situação comunicativa, ou também aquele que não se guia pelas próprias regras”350.
A racionalidade se perde, portanto, segundo Tercio Sampaio, no instante em que as regras do discurso são externas, não se encontram na convenção que regula a comunicação entre os interlocutores. No direito, felizmente, há um grau de previsibilidade alto que permite asseverar que, no discurso sobre tutela sumária, é possível conhecer previamente as regras que normatizam a comunicação (= diálogo processual). No exato momento em que é introduzido na discussão um elemento estranho, a discussão caminha para a irracionalidade. Nos casos de ingresso no ensino superior por força de tutela antecipada, por exemplo, dentre outras razões, algumas decisões afirmam que não pode haver o retorno ao estado anterior porque o estudante, que ingressou exatamente por força da decisão judicial precária, já concluiu algumas disciplinas351. Nesse caso, se ele está na universidade, nada mais natural que conclua algumas disciplinas. Impossível seria que se determinasse a entrada em uma instituição de ensino sem esperar a conclusão de disciplinas integrantes do currículo do curso superior. Portanto, a inserção no discurso (= no processo) desse elemento (conclusão de determinadas disciplinas), que lhe é estranho, torna a comunicação irracional, pois isso nunca foi convencionado entre as partes e não pode ter sido objeto de expectativa do requerente. Em
349 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retórica e Comunicação: subsídios para uma pragmática do
discurso jurídico. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 45.
350 FERRAZ JUNIOR. Direito, Retórica e Comunicação, p. 48.
351 STJ. REsp n. 1262673/SE, Relator Min. Castro Meira, Data de Julgamento: 18/08/2011, 2ª Turma, Data de
verdade, nesse caso concreto, aquele que pede a tutela sumária satisfativa sabe que, havendo julgamento de improcedência, deverá haver a restituição das coisas para o estado anterior.
Saindo desse nível normativo, entretanto, torna-se impossível manter o debate no plano jurídico. Será, invariavelmente, uma comunicação sobre concepções de justiça.
Nas antecipações que garantem o recebimento de um benefício previdenciário, por exemplo, depois da sua cassação, introduzir na discussão argumentos como boa-fé e caráter alimentar das verbas recebidas torna-a irracional, uma vez que isso é resultado de uma criação individual, não há qualquer mútuo consentimento no caso concreto quanto à aplicação desses lugares-comuns. Por parte do Poder Público, para ficar claro, sequer há consentimento, pois houve resistência ao pedido da parte, que, via Poder Judiciário, obteve decisão provisória concedendo-lhe o benefício.
Essa irracionalidade anda de mãos dadas com a crise de legitimidade que atinge o direito pós-moderno ou líquido-moderno. Não se trata de nenhuma constatação inédita. Sobre isso, João Maurício Adeodato afirma que “os subsistemas dessas sociedades não diferenciadas são incapazes de promover sua autopoiese, isto é, um processo de autorreferência em que cada subsistema, justamente por diferenciar-se dos demais mediante suas próprias regras e estratégias para decisão dos conflitos, cria condições de independência em relação à própria sociedade e aos demais subsistemas sociais, todos postos como mundo circundante”352.
Portanto, tanto maior será a racionalidade das decisões quanto maior for o compromisso dos julgadores com a interpretação-aplicação do direito de acordo com as normas jurídicas previstas no sistema jurídico. No mesmo sentido, é possível sustentar que o discurso da teoria do fato consumado será racional se, dos princípios aplicados em seu favor, puder ser extraído um enunciado normativo capaz de regular não apenas a situação concreta, mas diversos outros casos semelhantes. Sendo assim, ao aplicar o princípio da segurança jurídica para manter situação ilegal, mesmo havendo regra jurídica expressa em sentido contrário, é praticamente impossível encontrar um enunciado retirado a partir da interpretação desse princípio que possa ser justificado em um ambiente democrático.
Para sustentar a racionalidade de uma decisão em matéria de tutela sumária contra o Poder Público é preciso também que ela seja autorreferente, tendo o próprio direito positivo como mecanismo operativo que decide a saída/entrada do mundo jurídico, não se acatando a rebelião de sentimentos contra as normas jurídicas353. Ao tratar da abertura cognitiva do
352 ADEODATO. Ob. Cit., p. 98.
353 Nesse sentido, Eros Grau que “apenas na afirmação da legalidade e do direito positivo a sociedade encontrará
sistema jurídico, que pode ser influenciado por outros sistemas sociais, João Maurício Adeodato afirma que “essa permeabilidade precisa efetivar-se segundo critérios e procedimentos controlados pelas próprias regras internas do sistema jurídico, tornando necessária uma interiorização das novas perspectivas morais, para ficar no exemplo, por meio de vias dogmáticas como a edição de novas leis ou concretizações jurisprudenciais, configurando o fechamento normativo”354.
Além de autorreferente, a decisão precisa passar pelo crivo do mútuo consentimento. Sendo assim, as regras envolvidas no discurso precisam ser conhecidas previamente e respeitadas por ambas as partes. Ao ingressar com um pedido de tutela de urgência satisfativa, por exemplo, os litigantes precisam saber que serão regrados de acordo com aquilo que está previamente estabelecido. Assim, quem formulará o pedido deve atender aos pressupostos elencados no art. 300 do CPC 2015. Se a urgência for contemporânea ao ajuizamento da ação, é possível formular um pedido de tutela antecipada antecedente, que, sendo concedida e não havendo recurso do réu, será estabilizada. Todos esses conceitos vão sendo formados a partir do mútuo consentimento, que obviamente não se confunde com a anuência das partes às regras jurídicas, mas que todos os envolvidos no processo admitem que são regras jurídicas válidas e que, tratando-se de processo civil, em geral, não dependem da vontade dos participantes para serem aplicadas.
Esse mútuo consentimento é algo muito importante porque versa sobre a regularidade no discurso, não de forma específica, mas geral. Tem expectativa generalizante porque todo intérprete tem uma experiência individual com o evento, mas o que se extrai dele em termos de linguagem, até mesmo para permitir a comunicação, é generalizável. Sendo assim, na interpretação-aplicação do direito, esse consentimento mútuo surge a partir da norma jurídica, que difere do texto normativo. Não nos alongaremos nessa discussão porque, aí sim, teremos um problema que, apesar de tocar na análise que ora fazemos, precisaria de uma problematização filosófica muito mais profunda.
A modernidade líquida tem como uma de suas principais marcas a quebra desse engajamento mútuo, sendo a época onde tem mais poder quem tem mais fluidez e se move com mais facilidade por não ter amarras linguísticas355. Como já foi dito, na atual quadra histórica, o Estado padece de um problema de legitimidade fortíssimo356. Se isso acontece até
Repito-o: vamos à Faculdade de direito aprender direito; justiça é com a religião, a filosofia, a história”. GRAU.
Ob. Cit., p. 20.
354 ADEODATO. Ob. Cit., p. 242.
355 BAUMAN. Modernidade Líquida, p. 153.
nos ditos países de primeiro mundo, onde a dívida social é menor, nos países em desenvolvimento o problema revela-se muito maior. A desconfiança gerada pela ineficiência do Estado é enorme, mas o que sustentamos é que o Poder Judiciário não é o lugar para a resposta a esses estímulos sociais (demandas por saúde, educação, benefícios sociais etc), sendo os poderes Executivo e Legislativo os palcos ideais para discussões das políticas que vão nortear a comunidade.
Ronald Dworkin, mesmo tecendo uma teoria voltada para a defesa dos princípios, não nega o problema diante dessas decisões judiciais proferidas em casos difíceis. Apesar de reconhecer mais adiante a legitimidade do juiz para decidir assim, ele percebe com clareza que há um problema de legitimidade democrática ao afirmar que “as decisões sobre políticas devem ser operadas através de um processo político criado para oferecer uma expressão exata dos diferentes interesses que devem ser levados em consideração. Pode ser que o sistema político da democracia representativa funcione com indiferença nesse aspecto, mas funciona melhor que um sistema que permite que juízes não eleitos, que não estão submetidos a lobistas, grupos de pressão ou a cobranças do eleitorado por correspondência, estabeleçam compromissos entre os interesses concorrentes em suas salas de audiência”357.
Trocando em miúdos: não é tão simples a conclusão de que o juiz pode criar livremente o direito longe das amarras legislativas, fugindo, inclusive, daquele mútuo consentimento gerado pelo legislador. Discordarmos, portanto, das conclusões de Mauro Cappelletti, quando esse autor afirma inexistir diferença substancial entre jurisdição e legislação. Para ele, “quando o juiz é livre para basear as próprias decisões em preceitos vagos e não escritos de equidade, sua atividade não pode ser diferenciada da do legislador, no que concerne aos seus limites substanciais. (...) Do ponto de vista substancial, portanto, não é diversa a ‘natureza’ dos dois processos, o legislador e o jurisdicional. Ambos constituem processos de criação do direito”358.
Há uma distância imensa entre superar o juiz “boca da lei”, um mero exegeta, e admitir a criação judicial ilimitada do direito. Conforme nos alerta Leonard Ziesemer
organização social, o problema da legitimidade do poder jurídico-político torna-se crucial, tanto na prática quanto na teoria: o problema é como é possível que as normas jurídicas funcionem como parâmetros de organização social, quando os destinatários de tais decisões, muito mais numerosos, nenhum papel desempenham em sua elaboração e muitos nem sequer conseguem compreendê-las. Com o desaparecimento dos fundamentos axiológicos comuns, que por séculos apoiaram as bases do poder, a questão da legitimidade torna- se mais e mais problemática, e a falta de critérios de conteúdo evolui para uma constante ameaça às instâncias decisórias”. ADEODATO. Ob. Cit., p. 96.
357 DWORKIN. Ob. Cit., p. 133.
358 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Schmitz, “encarar a decisão como escolha significa admitir um relativismo inescapável, pois de acordo com a personalidade de quem decide, poderiam existir diferentes respostas para um caso concreto”359. Nem de longe esse último autor considera haver um automatismo na decisão judicial, pelo contrário, reconhece que se trata de um ato histórico e intersubjetivo, mas que não se reduz a uma “livre atribuição de sentidos pelo intérprete”; para ele, com base em Hans-Georg Gadamer, é preciso reconhecer a existência de pré-conceitos, separando-os entre inautênticos (inadmissíveis) dos autênticos (não só aceitáveis, como inevitáveis). Se os primeiros devem ser rechaçados, os segundos devem ser considerados pelo intérprete e valorados no processo de interpretação-aplicação, jamais podendo ocorrer uma livre escolha por cada julgador360.
Os pré-conceitos autênticos, como reconhece Leonard Ziesemer Schmitz na mesma passagem acima referida, são importantes para a compreensão e formulação da norma jurídica concreta. Para nós, esse pré-conceito autêntico, na aplicação da teoria do fato consumado, é o mútuo consentimento no discurso. O consentimento mútuo, no tema versado no presente trabalho, admite que 1) a decisão precária é reversível, 2) os fatos sociais, naturais ou físicos não são juridicamente relevantes se não passarem pelo crivo da juridicização e 3) a juridicização está submetida aos critérios internos do direito, jamais aos anseios subjetivos do julgador. Na modernidade líquida, por sua vez, não há consentimentos previamente estabelecidos, tampouco há orientações prévias de conduta. Não há problema, em um contexto como esse, na admissão (admitir = permitir a entrada) de qualquer fato como jurídico sem haver uma mínima análise da sua juridicidade, assim, o fenômeno jurídico torna- se líquido e indefinido, solto em meio a tantos acontecimentos humanos juridicamente irrelevantes. Sem pretensões escatológicas, mas observando a longa doutrina sobre a matéria, não é possível ter qualquer segurança no futuro do direito, se temos como pressuposto a democracia, mantendo o desapego à dogmática jurídica.
Por fim, as decisões judiciais que se utilizem do argumento do fato consumado serão racionais se obedecerem à dupla contingência de que nos fala Marcelo Neves. É preciso que a vontade do julgador não anule a vontade do legislador, sob pena de desrespeito ao mais elementar lastro democrático, que é o princípio da separação dos poderes. Segundo Carmen Lígia Nery, “deve-se sempre ter em mente que o texto normativo estabelece os limites para as variantes interpretativas que alcançarão a produção da norma. Toda interpretação jurídica se
359 SCHMITZ. Ob. Cit., p. 160. 360 SCHMITZ. Ob. Cit., p. 161-163.
inicia com o texto normativo, como já advertiu Gadamer ao prescrever que, se se quiser dizer algo sobre o texto, é necessário que o texto lhe diga algo em primeiro lugar”361.
Tudo isso que foi dito vai de encontro à liquefação do direito judiciário e dogmático, pois se define um retorno à dogmática jurídica. Portanto, se for possível construir um parâmetro racional para aplicação da teoria do fato consumado, é possível elencar os seguintes pressupostos: 1) compromisso com as normas jurídicas (princípios e regras) expressamente previstas no sistema jurídico, 2) elaboração de um enunciado normativo, a partir da aplicação de algum princípio, que possa ser aplicado em outras situações semelhantes, 3) autorreferência do sistema jurídico em relação aos demais sistemas sociais (autopoiese, fechamento normativo e abertura cognitiva), 4) discurso fundado em um mútuo consentimento, no sentido de que sustentado por normas jurídicas a todos aplicáveis e conhecidas comumente pelos operadores do direito (comunidade), e 5) dupla contingência na interpretação-aplicação das normas jurídicas.
A teoria do fato consumado, portanto, será dotada de juridicidade se atender aos