Antes de tratar especificamente do tema deste Item, é imprescindível fazer uma digressão histórica sobre a própria ideia de modernidade jurídica, até para garantir que se falará com segurança de modernidade líquida.
278 STJ. AgRg no AREsp n. 216.764/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 19/02/2013, DJe
25/02/2013.
279 Segundo Tércio Chiavassa, é preciso ressaltar “que não se pretende com tal assertiva retomar a fase autônoma
do processo. Muito pelo contrário. Referidos ramos do direito cada vez mais se aproximam e se comunicam. O que se pretende é a visualização dos campos de atuação próprios de cada um desses ramos do direito, que constituem parte do ordenamento jurídico. Apesar disso, a eficácia de suas normas se projetam em diferentes campos de atuação”. CHIAVASSA. Ob. Cit., p. 108-109.
280 Se, a título argumentativo, a observação fosse dirigida ao plano material, a devolução também seria
Antes da modernidade, era difícil diferenciar o direito dos demais sistemas sociais, uma vez que as ordens religiosas, por exemplo, tinham potencial de decidir tanto quanto o Estado. A própria justiça de mão própria acontecia em grande escala e dívidas morais poderiam resultar em violação da integridade física do devedor. O monopólio na produção das normas jurídicas foi uma das grandes conquistas do Estado moderno no sentido da sua legitimação social; com isso, pode-se dizer que o uso da violência legítima passa a ser também de competência exclusiva do ente estatal. Não bastava ao Estado ser o único produtor do direito, era necessário também dar prevalência às fontes estatais em detrimento das fontes espontâneas na criação do mundo jurídico. Com isso, a construção da dogmática jurídica encontra um terreno propício para crescer, mas o verdadeiro diferencial vem com a emancipação da ordem jurídica em relação às demais ordenações sociais, deixando o direito de depender da moral e de ser guiado por anseios subjetivos de justiça281.
Em uma palavra, pode-se dizer que o direito passa a ser autorreferente. A definição do justo e do injusto, do lícito e do ilícito, do permitido e do proibido juridicamente passa a ser atribuição da própria norma jurídica, e não de um sistema que lhe é externo. A autorreferência é o mais importante caminho na direção da modernização do direito, uma vez que garante a independência do jurídico em relação à moral, à religião e aos demais sistemas que, de forma mais ou menos intensa, interferiam no seu funcionamento. Diz-se, portanto, na teoria dos sistemas, que o direito deve ser autopoiético em contraposição à alopoiese verificada em sociedades menos diferenciadas282. Isso representa um fechamento do sistema jurídico em relação aos demais ordenamentos sociais, eventual abertura sistêmica acontecerá mediante permissão do próprio direito283. Esse é o maior diferencial do direito positivo e da dogmática jurídica, que é uma tecnologia criada para reduzir complexidade e garantir a decidibilidade em todos os casos.
João Maurício Adeodato ressalta duas características essenciais da dogmática jurídica: a inegabilidade dos pontos de partida e a obrigatoriedade de decidir (proibição de non liquet). Esse último aspecto impõe que o mesmo Estado que avocou para si o monopólio da jurisdição tem o dever de decidir todo conflito juridicamente relevante. Já a inegabilidade, que é relevantíssima para o presente trabalho, “significa que um argumento é juridicamente aceitável se e à medida que toma por base uma norma jurídica do sistema, pois é exatamente a
281 Esse panorama evolutivo foi traçado por João Maurício Adeodato, que especifica cada uma das
condicionantes para a criação do direito positivo. ADEODATO. Ob. Cit., p. 199-203.
282 ADEODATO. Ob. Cit., p. 202.
283 ADEODATO. Ob. Cit., p. 241-242. Também reconhecendo a autonomia do sistema jurídico em relação aos
norma que constituiu o dogma desse tipo de direito. Isso não implica que não se possa rejeitar esta ou aquela norma jurídica, mas sim que uma norma jurídica só pode ser recusada com base em outra norma jurídica”284.
Essa pretensa neutralidade do direito em relação aos outros sistemas sociais preocupou muito alguns jusnaturalistas, que alegavam que, sendo assim, o direito positivo serviria para justificar toda e qualquer decisão tomada no âmbito do Estado. Essa crítica, todavia, não tem base científica. Sobre o ponto, João Maurício Adeodato diz que “o direito natural parte do princípio antidemocrático de que há um conteúdo de justiça apriorístico em relação ao direito positivo, o qual precisa curvar-se a esses princípios e deve ser imposto a todos os desviantes e recalcitrantes”. Em seguida, diz o autor que, com o dogmatismo, “o direito continua axiológico como inevitavelmente o é, mas seu valor não está prefixado por qualquer instância a ele anterior ou superior”285.
É relevante pontuar que Zygmunt Bauman, olhando para as ciências sociais como um todo, também percebe a autorreferência como uma característica indelével da modernidade, elencando-a como um verdadeiro dogma. Não é que não houvesse história pré-moderna, mas é que a nova fase exigia, dali em diante, que os critérios de reprodução das convenções sociais atendesse aos critérios internos dos próprios tempos modernos. Em suas palavras, “o modo como essa experiência ‘de quem está dentro’ da modernidade foi enunciado supriu a estrutura de referência para a percepção de formas não modernas de vida. Ao mesmo tempo, contudo, nenhum ponto de vista exterior estava disponível como base de referência para a percepção da própria modernidade, que, em certo sentido, dentro dessas visões, era autorreferenciada e autoavaliadora”286.
Bauman cita a modernidade autorreferente como o ápice dos legisladores; a pós- modernidade seria o governo dos intérpretes. Trata-se de uma metáfora para designar a crença surgida após a Revolução Francesa de que a classe intelectual (os legisladores, na metáfora baumaniana) conseguiria prever as condutas por meio de descrições objetivas. Essa crença na racionalidade surge no bojo do determinismo mecanicista na física e com o Discurso do Método de Descartes. Na pós-modernidade, o mito da certeza científica cede espaço à indeterminação, por isso, longe de conceitos prévios e definitivos, o intérprete ganha um
284 ADEODATO. Ob. Cit., p. 207-210. 285 ADEODATO. Ob. Cit., p. 212.
papel muito mais relevante. Na alegoria do autor, todos podemos ser intérpretes, o poder é difuso e casuístico287.
Esse mesmo panorama, a passagem da modernidade para a pós-modernidade, ou modernidade líquida, é percebido por João Maurício Adeodato. Para noticiar a crise que atinge a era atual, o autor cita a existência do abismo gnoseológico e do abismo axiológico. O primeiro reside na incompatibilidade havida entre três elementos percebidos a partir da observação, são eles: evento real, ideia (conceito ou pensamento) e expressão linguística. O evento real diz respeito ao acontecimento único e irrepetível que se dá no mundo, independentemente da vontade humana. Esse evento, apesar de individual, será generalizado na mente humana, que só consegue proceder de forma generalizante, obviamente que a experiência tida a partir disso é única e individual. A ideia, por sua vez, diz respeito ao processo que tenta classificar aqueles eventos ocorridos no mundo, servindo como uma resultante das concepções do sujeito com o evento real. A expressão linguística (ou simbólica) comunica a ideia, ou melhor, traz de volta para o mundo real aquele resultado obtido a partir do evento real e do conceito ou pensamento (ideia)288. Nessa expressão é que pode haver um abismo entre o pensamento e o discurso (expressão linguística), por isso o homem constrói pontes (= acordos linguísticos) para garantir a convivência.
Por vezes esses acordos convencionais precisam ser mais elásticos, aí surgem as noções de vagueza, ambiguidade e porosidade. Aqui não se trata de uma constatação vazia, as pontes construídas pelo homem para estabelecer a sua comunicação precisam ser generalizantes, sob pena de não haver a mínima condição de diálogo. Nesse sentido, ao falarmos de legislação, por exemplo, cada um de nós terá uma experiência individual com a palavra, mas haverá alguma carga de generalidade que permitirá tratar desse assunto com alguma uniformidade. Pois bem, a vagueza atua na denotação, na referência, na extensão da expressão. É vaga a expressão “arma branca”, uma vez que nela estão reunidos diversos objetos. A ambiguidade atua na conotação da palavra, sendo assim, é possível que um mesmo vocábulo tenha diversos significados e possa servir para designar múltiplas expressões linguísticas. Aqui os exemplos citados por João Maurício Adeodato são “estrela”, “nada”, “pé”, “bolsa”, dentre outros. A porosidade de um termo diz respeito às possibilidades de
287 Olhando pelo viés jurídico, João Maurício Adeodato afirma que, “em uma sociedade altamente complexa só
seriam possíveis consensos temporários, casuísticos em determinados contextos, construídos para determinada situação, nunca uma legitimação garantida racional e institucionalmente, seja quanto a conteúdos estimativos, seja quanto a procedimentos argumentativos”. ADEODATO. Ob. Cit., p. 250-251.
mudanças ocorridas nas suas próprias ambiguidade e vagueza289. Os princípios são bons exemplos dessa carga de elasticidade e indefinição de que estamos tratando desde as primeiras linhas em que citamos a modernidade líquida.
Por fim, é necessário tratar do abismo axiológico. Se o primeiro estava situado na compreensão do indivíduo, esse último traz um problema de legitimidade, revivendo uma antiga discussão sobre que bases dão esse caráter ao direito. Em certa medida, o positivismo reduz esse abismo ao colocar a legitimidade como uma decisão jurídica, interna, portanto. Não há necessidade de procurar qualquer legitimação extrajurídica para fundamentar o mundo jurídico, que tem poder independentemente dos valores externos em sentido contrário, havendo, nesse sentido, certa coincidência entre legalidade e legitimidade. Para reduzir essa crise, a construção de tipos ideais pode ser aventada, sem, no entanto, partir para definições totalizadoras, que de tão genéricas nada ajudam na compreensão do direito. Esses são os casos das definições omnicompreensivas, que tudo trazem em seu bojo e, por carregar tanta vagueza e ambiguidade, podem não dizer nada ou servir para tudo. Não por acaso, a advertência de João Maurício Adeodato caminha no sentido de abstração das valorações prévias, tratando o mundo jurídico como autorreferente e capaz de dar soluções aos problemas juridicamente relevantes290.
Em um trabalho de processo civil, ainda mais tratando da aplicação da teoria do fato consumado às tutelas sumárias concedidas contra o Poder Público, problema muito bem regrado pelo direito positivo, pode parecer despiciendo fazer uma digressão filosófica desse vulto, mas julgamos necessária essa incursão porque na aplicação dessa “teoria” não é difícil perceber o quanto a prática jurisprudencial brasileira preferiu liquefazer os conceitos jurídicos, em uma atitude verdadeiramente alopoiética, em vez de encontrar soluções dentro do próprio direito posto. Isso tudo movido por um sentimento de justiça que é incontrolável, exatamente porque totalmente subjetivo, numa atitude jusnaturalista e impregnada de um arcabouço moral incognoscível. Sobre o ponto, o autor de Ética e Retórica traz uma advertência lúcida: se Jesus Cristo era jusnaturalista, Hitler também o era291. Se, no primeiro caso, isso representa algo inegavelmente bom; no segundo, representa um mal, não há quem negue. Nesse contexto, o positivismo consegue, em grande medida, reduzir as possibilidades de alopoiese deletérias para o direito.
289 ADEODATO. Ob. Cit., p. 226-228. 290 ADEODATO. Ob. Cit., p. 228-234. 291 ADEODATO. Ob. Cit., p. 212.
A incursão filosófica mostra-se ainda mais importante quando, olhando também sob o viés sociológico de Zygmunt Bauman, conseguimos perceber que, sob o pálio da metáfora dos legisladores vs intérpretes, estamos a tratar de uma crise sem precedentes na pós- modernidade jurídica, consubstanciada no abismo do conhecimento e na problemática da legitimação do direito. Isso tem ligação umbilical com a nossa proposta, referida desde o limiar deste trabalho, na medida em que se discute a juridicidade da teoria do fato consumado.
No Brasil, a complexidade do direito tornou-se ainda maior e mais evidente com a Constituição Federal de 1988, recheada de termos ambíguos e vagos que servem para justificar quase tudo. Trata-se de uma carta de direitos fortemente ideologizada, marcada por diretrizes sociais fortes, mas que não deixa de ser uma opção dogmática válida por isso. Na verdade, defender tal opinião nesse momento seria contraditório com tudo que foi dito até o momento. De modo algum isso será feito. Como adverte João Maurício Adeodato, em seu Ética e Retórica, “toda dogmática jurídica é necessariamente ideológica, daí a necessidade de compreender a relativa autonomia do direito dogmático em relação à moral. O conteúdo ideológico atravessa toda a estrutura da dogmática por estar contido no próprio dogma e, como bem nota Viehweg, não se deve preterir determinada teoria jurídica sob a pecha de mera ideologia”292.
As grandes opções ideológicas da nossa Constituição vêm normatizadas por meio de princípios (dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, proteção da confiança, razoabilidade, proporcionalidade etc) e é a partir disso que se tem um grande debate, sobretudo quando determinados princípios colidem com regras jurídicas claras. O que fazer em casos tais? Veja-se o quanto as compreensões sociológicas e filosóficas trazidas ajudarão nesse debate, que não pode ser bem compreendido sem as noções de ambiguidade e vagueza, por exemplo.
Trata-se de um problema largamente percebido pela doutrina. Marcelo Neves esclarece que “a doutrina constitucional brasileira foi tomada por um fascínio pela principiologia jurídico-constitucional e, nesse contexto, pela ponderação de princípios, uma atitude que, com destacadas exceções, tem contribuído para uma banalização das questões complexas referentes à relação entre princípios e regras”293. Humberto Ávila percebe o mesmo problema e salienta que “é até mesmo plausível afirmar que a doutrina tradicional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico”294.
292 ADEODATO. Ob. Cit., p. 178-179. 293 NEVES. Ob. Cit., p. 171.
No Brasil, sem ter uma pesquisa empírica profunda para comprovar essa afirmação, vê-se que os princípios tomaram o lugar das regras jurídicas como se fossem a própria norma fundamental de que nos fala Kelsen. Em um debate sobre os fatos ocorridos durante a vigência de uma tutela sumária, quando não se quer reverter a situação fática – tida expressamente como ilegal – as decisões evocam um princípio como se estivessem a clamar por uma norma redentora. Existem diversas regras jurídicas processuais em um sentido, mas o princípio da dignidade da pessoa humana diz diferente, por exemplo. Apenas a título retórico, o que diz o princípio da dignidade da pessoa humana exatamente para afastar uma regra expressa em sentido contrário em um caso fácil? É esse o problema que estamos enfrentando no presente trabalho ao observar tal “teoria”, não se trata propriamente de hermenêutica jurídica, mas de questionar a juridicidade da teoria do fato consumado sob todas as brechas abertas pela jurisprudência (boa-fé, caráter alimentar das verbas recebidas etc). De todas essas aberturas, nenhuma é tão escancarada quanto a porta principiológica, esse lugar descoberto pelo direito brasileiro para dar solução a todos os casos levados ao Poder Judiciário, solução essa que, em muitas situações, não tem qualquer discussão sobre a juridicidade do caminho295. Entra-se pela porta principiológica como se entrássemos no mundo da salvação, e isso tudo é feito sob o manto da justiça. Que justiça?
Sobre a utilização desmedida dos princípios, é sempre importante lembrar que quanto menos democrático um regime, mais será ele principiológico. Foi assim com o nacional- socialismo alemão, por exemplo. A advertência é feita por Marcelo Neves296 e tem todo o sentido. Os princípios têm muito mais elasticidade e podem, em algum ponto, ser tomados por argumentos ou sentimentos extrajurídicos incontroláveis na aplicação do direito ou, para Marcelo Neves, no plano comunicativo297.
Quando falamos em pós-positivismo, portanto, estamos a tratar de um período em que o mundo jurídico retomou o seu contato com o campo da moral. O direito visto desde a pureza metodológica de Hans Kelsen cede espaço ao pós-positivismo, que antevê validade no direito exatamente por ser fundado em princípios universalmente válidos298. Essa é apenas umas das suas vertentes, que serve, para nosso texto, como demonstração da reaproximação.
ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 27.
295 Segundo Humberto Ávila, “os princípios são reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurídico
sem que a essa veneração sejam agregados elementos que permitam melhor compreendê-los e aplicá-los”. ÁVILA. Teoria dos Princípios, p. 28.
296 NEVES. Ob. Cit., p. 173. 297 NEVES. Ob. Cit., p. 179. 298 NEVES. Ob. Cit., p. 46-47.
Pois bem, Ronald Dworkin, influenciado pelas ideias de John Rawls, preconiza que o juiz não seria livre para decidir quando se esgotam as regras jurídicas, sendo o caso de haver normatização pelos princípios. Partindo disso, ele antevê três padrões de orientação: regras, princípios e as policies. Para o autor, “a diferença entre princípios e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”. Logo depois, um exemplo dado por ele esclarece com perfeição a definição: “Esse tudo-ou-nada fica mais evidente se examinamos o modo de funcionamento das regras, não no direito, mas em algum empreendimento que elas regem – um jogo, por exemplo. No beisebol, uma regra estipula que, se o batedor errar três bolas, está fora do jogo. Um juiz não pode, de modo coerente, reconhecer que este é um enunciado preciso de uma regra do beisebol e decidir que um batedor que errou três bolas não está eliminado”299.
Já os princípios não pretendem estabelecer condições necessárias para a sua aplicação, antes disso, estabelecem uma direção a ser seguida, necessitando ainda de uma decisão particular, tendo, portanto, uma dimensão de peso300. As policies, por sua vez, miram diretrizes e destinos tendo em vista a comunidade. Segundo ele, “os argumentos da política justitificam uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo”301.
A crítica feita por Marcelo Neves à teoria de Dworkin reside, principalmente, no fato de que a existência de um juiz Hércules, sobre-humano, que consegue decidir tudo nos mais estritos termos normativos, é simplista. Além disso, cria um conceito de moralidade comunitária supralegal que foge da esfera jurídica, tocando intensamente a moral, e cria uma concepção idealista incompatível com a sociedade atual, hipercomplexa302.
Para Robert Alexy, “princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato que de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos
299 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2010, p. 39.
300 DWORKIN. Ob. Cit., p. 41. 301 DWORKIN. Ob. Cit., p. 129. 302 NEVES. Ob. Cit., p. 55-59.
princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”303. Para Alexy, um conflito entre regras só é resolvido mediante a criação de uma cláusula de exceção, que eliminará o conflito, ou então que uma delas seja declarada inválida. Já quando temos princípios colidentes é possível que um dos princípios ceda espaço ao outro sem perder seu