Tratando-se do Poder Público há sempre a tentação de se julgar estar presente uma corporificação de todos. Muitas das prerrogativas processuais da Fazenda Pública, por exemplo, são fundadas na pretensa proteção do interesse público. O problema é que esse mesmo ente público precisa suportar, por vezes, o peso de suas promessas constitucionais. Quando essa cobrança é feita no ambiente político, não há problema algum. Quando acontecem no Poder Judiciário, há a garantia inalienável de acesso à justiça e nisso está embutida também a satisfação do direito, quando for o caso. Aliás, o art. 4º do CPC 2015362 é prova viva disso. Nessa hipótese, não há qualquer desordem jurídica. Crise há quando o
361 NERY, Carmen Lígia. Decisão Judicial e Discricionariedade: a sentença determinativa no processo civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 124.
362 “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade
Judiciário reconhece a ilegalidade de uma situação e, mesmo assim, preserva-a no mundo jurídico sob o rótulo do fato consumado por, do lado contrário, encontrar-se o Estado.
A explicação encontrada para tal discriminação em relação ao Estado é que a teoria do fato consumado tem um suporte fático líquido, que se molda a cada caso concreto, a depender da situação. Conforme foi exposto nos Itens 3.2.1 e 3.2.2 supra, os argumentos são utilizados de forma a sempre atender ao fundamento oculto do fato consumado, que é o sentimento de justiça de cada juiz363.
Em que medida, entretanto, é possível dizer que a aplicação da teoria do fato consumado atende aos pressupostos citados no Item anterior? As premissas já foram anteriormente fixadas, não sendo o caso de rediscuti-las. A partir de agora, passaremos a discutir quanto à juridicidade dessa “teoria”, à luz de cada uma dos pressupostos citados.
Em relação ao primeiro pressuposto, é possível constatar que a utilização dessa “teoria” não revela um compromisso com as normas jurídicas expressamente previstas no ordenamento jurídico. A irreversibilidade, como foi visto, é pressuposto negativo para a concessão de uma tutela sumária, isso porque se houvesse uma decisão precária, sem participação do demandado, que antecipasse definitivamente efeitos que só poderiam surgir com a coisa julgada, estaríamos diante de flagrante violação ao contraditório e à ampla defesa.
A tutela cautelar, por ser temporária e estar ligada à situação de perigo, conforme sustentamos na esteira da lição de Ovídio Baptista, não tem aptidão para gerar efeitos fáticos e/ou jurídicos irreversíveis. Em relação à cautelar, essa conclusão é até mais correta se olharmos para a doutrina que cita essa tutela como garantia para o resultado útil do processo. A tutela satisfativa, por sua vez, encontra óbice ainda mais explícito no ordenamento jurídico para que seja irreversível.
Havendo retirada da tutela sumária do mundo jurídico, independentemente da razão que a justificou, deve o beneficiário da medida responder objetivamente. Na linha do que foi dito anteriormente, “a responsabilidade civil do promovente da medida provisória de urgência decorre, pois, de disposição legal que prescinde da culpa e se contenta com o risco criado pela parte que se beneficia da medida. Fundamenta-se a responsabilidade objetiva do exequente de medida provisória cautelar na necessidade de distribuição justa dos danos decorrentes da atividade judicial, que embora legítima e necessária pode acarretar prejuízos injustos aos que a ela se submetem”364.
363 BRANDÃO FERREIRA. Ob. Cit., p. 83. 364 THEODORO JÚNIOR. Ob. Cit., p. 734.
Outra regra expressamente prevista é o retorno ao estado anterior no caso da cassação posterior das tutelas sumárias. Conforme julgados já referenciados, a jurisprudência é farta no sentido de afirmar que o decurso do tempo torna inviável o retorno ao estado anterior, como se, por si só, o tempo natural fosse um fato jurídico para o direito. Não é. O tempo normativo tem o condão de regrar situações jurídicas, inclusive passadas, tem o poder de regular as relações humanas dando-lhes ritmo jurídico. Sendo assim, após três anos cursando o ensino superior, seria possível dizer que não há como desfazer os semestres cursados. Isso é de uma obviedade imensa. O retorno ao estado anterior, no exemplo citado, é obtido por meio da exclusão do aluno da universidade. No caso de nomeação e posse em concurso público, isso é obtido pela exoneração do requerente da medida. Invocar o desfazimento de um evento real como óbice à reversão da medida e dos seus efeitos é uma invocação ao absurdo. Ora, qual o efeito antecipado no caso de uma tutela para determinar o ingresso imediato no serviço público? Nomeação e posse. E o que será cassado com a saída da tutela? Serão os dias em que o autor trabalhou no serviço público? Serão os atos praticados pelo servidor durante esse tempo? Evidentemente que não. Sairá do mundo jurídico o suporte fático da permanência provisória, logo, o efeito antecipado, e agora não mais lastreado juridicamente, deverão ser anuladas, portanto, a nomeação e a posse. Não deverá haver devolução dos salários recebidos, pois o servidor efetivamente trabalhou365.
No caso de tratamento de saúde, se houver sido realizada uma cirurgia ou concedido determinado medicamento, não se trata de desfazer a cirurgia, isso é impossível, mas em pagar pelo seu custo. Se for um medicamento, pagar por ele. Novamente, soa como absurdo conceder uma tutela antecipada para fornecimento de medicamento e, em seguida, ante o cumprimento obrigatório da decisão provisória, decidir que por isso há uma situação de fato consolidada. Ora, diante de situações graves, que demandam ponderação de interesses constitucionais, haverá esse sopesamento no instante de conceder ou não a tutela, porque aí poderá haver um dano irreparável, mas a discussão travada é sobre haver ou não retorno ao estado anterior, que é regra, sendo excepcionalmente cabível a conversão em perdas e danos. Aqui, as decisões fazem outra confusão para evitar mencionar as regras jurídicas que norteiam o caso. Dizem ser irreversível o tratamento de saúde fornecido, o que é mesmo, até porque
365 Tratando de outro exemplo, mas ressaltando que “retornar ao estado anterior não significa, entretanto, a
necessidade de sempre haver devolução da quantia paga. Imagine-se, por exemplo, que a tutela antecipada é deferida para determinar a concessão de licença médica a servidor público. Efetivada a medida, o servidor passa a gozar da licença, recebendo, regularmente, seus vencimentos. A posterior revogação da medida ou anulação da decisão antecipatória acarretará seu retorno ao estado anterior, que consiste em voltar ao exercício de suas funções públicas, não havendo, nessa hipótese, necessidade de devolver qualquer quantia”. CUNHA. A Fazenda
não teria como ser diferente, mas não questionam quanto ao pagamento de indenização ao Poder Público pelo tratamento realizado e considerado indevido após a cognição exauriente.
Consideram-se violadas também as regras que fixam a existência, a validade e a eficácia dos fatos jurídicos. Ademais, há violação ao princípio da responsabilidade pelo exercício da tutela jurídica, que fixa a obrigação de reparar os danos independentemente de culpa por se tratarem os fatos ensejadores da responsabilidade de verdadeiros atos-fatos jurídicos. Pois bem, as decisões que aplicam a teoria do fato consumado ignoram a teoria do fato jurídico ou então criam uma teoria líquida do fato jurídico para que possam abrigar fenômenos desjuridizados pela cassação posterior da decisão. Em arremate: nada dizem quanto ao processo de incidência que ocorreu para que tais fatos (é importante frisar, não mais jurídicos) continuem no mundo jurídico.
Quanto ao segundo pressuposto, também esse não resta preenchido quando temos em conta as decisões que aplicam a teoria do fato consumado nas lides contra o Poder Público, pois se tratam de situações tão direcionadas que criar um enunciado normativo a partir disso seria perigoso demais para o sistema jurídico. Um exemplo ajudará a esclarecer o que se disse. Na ADPF 130, por exemplo, o STF declarou por maioria que a Lei n. 5.250/1967 não foi recepcionada pela Constituição Federal. O julgado envolvia um caso difícil, colocando em confronto normas constitucionais relevantes: direito à liberdade de expressão vs direito à privacidade, à imagem e à honra, direito à informação vs direito ao sigilo das informações etc. No julgamento, de diversos trechos paradigmáticos, há um trecho da ementa que demonstra o enunciado normativo que pode ser extraído da manifestação da Suprema Corte. Lá consta que, “primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a ‘livre’ e ‘plena’ manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana”366. Não há qualquer dúvida de que esse enunciado proclamado pelo STF pode ser usado para diversos outros casos concretos semelhantes. Há, portanto, a generalização que se exige em uma decisão desse tipo.
Em sentido contrário, ao aplicar a teoria do fato consumado invocando os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da dignidade da pessoa humana, os nossos tribunais simplesmente não expressam qual o enunciado normativo que adviria dessa aplicação. Não é demais lembrar Marcelo Neves quando ele afirma, quanto aos princípios, que “se não
pudessem ser expressos em enunciados normativos, não teriam o caráter de norma jurídica. Ocorre que a relação entre antecedente (hipótese normativa do fato) e consequente (hipótese normativa do efeito jurídico) é flexível, importando uma ‘causalidade jurídica’ incompleta”367.
No mesmo sentido, Thomas Bustamante adverte que “os princípios têm que ser convertidos em regras para que suas consequências em um caso concreto sejam conhecidas. Apenas depois da ponderação de princípios é que se chega a uma regra em que se permite subsumir o caso concreto para determinar a conduta exigida pelo direito”368.
Analisando com profundidade, qual o enunciado a ser retirado dos princípios da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica a partir de um pronunciamento judicial que afirma ser ilegal a situação que será mantida no mundo jurídico? Talvez algo parecido com isso: “Deferida a tutela sumária contra o Poder Público, em situações excepcionais, pode ser admitida a manutenção no direito de situações consideradas ilegais pela decisão judicial posterior”. Segundo tudo que vimos durante o texto, um enunciado nesse sentido não pode ser jurídico, exatamente porque representa uma fraqueza do direito diante dos fatos. É extrajurídico, portanto. Assim, não havendo um enunciado normativo a ser extraído, é possível afirmar com segurança que os princípios utilizados nas decisões judiciais que acolhem o fato consumado não passam de argumentos, não sendo normas jurídicas.
O terceiro pressuposto diz respeito à autorreferência que deve governar o direito. Essa foi uma das maiores conquistas da modernidade e é base para aquilo que se convencionou chamar de modernidade jurídica. É a garantia de que o direito será regrado pelas suas próprias regras e mantido de acordo com o seu código de entrada/saída não apenas no plano normativo, mas também no seu funcionamento.
Sobre o ponto, embasado em Jürgen Habermas, Eros Grau afirma que “enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar sua práxis decisória, o perigo de juízos irracionais aumenta, porque os argumentos funcionalistas ganham prevalência sobre os normativos”369. Não se trata de dizer, como já foi explicado mais acima, que o direito é uma ilha isolada da moral e dos pré-conceitos, mas que esses elementos não podem determiná-lo e, quando utilizados por meio de princípios, devem ser explicitados como componentes de uma historicidade (tolerada pelo próprio direito). Sendo
367 NEVES. Ob. Cit., p. 123.
368 BUSTAMANTE, Thomas. Conflitos normativos e decisões contra legem: uma nota sobre a superabilidade
das regras jurídicas. In FERNANDO FELLET, André Luiz; GIOTTI DE PAULA, Daniel; e NOVELINO, Marcelo (Organizadores). As novas faces do ativismo judicial. 2ª tiragem. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 125.
assim, a ninguém é permitido discriminar o outro quanto a sua religião, por exemplo, porque é livre a manifestação do pensamento (art. 5º, IV, da Carta da República). Qualquer decisão que abrigue esse entendimento ingressará no mundo jurídico com um sinal de alopoiese, de interferência indevida de uma crença religiosa sobre outra e de falta de fundamentação ou defeito na fundamentação.
Concordar com essa afirmação diante de um exemplo desse é mais fácil, mas as razões que valem para aquele caso valerão também para este. No caso de um benefício previdenciário concedido por força de tutela antecipada posteriormente cassada, durante muito tempo a jurisprudência impediu a restituição dos valores pagos pelo INSS em virtude da boa-fé do requerente e do caráter alimentar das verbas recebidas. Pois bem, esses argumentos não entraram no resultado da ponderação feita pelo legislador, muito pelo contrário. Tanto o direito material quanto o processual estabelecem previamente que haverá a devolução dos valores recebidos. Em situações assim, não é dado ao juiz entender em sentido contrário alegando a boa-fé do requerente, simplesmente porque esse argumento é estranho ao discurso, não sendo significativo que o julgador teça diversas considerações no sentido da ingenuidade do aposentado, por exemplo, ou do seu comportamento lídimo e transparente. Esse sentimento de piedade, comum a todos os seres humanos, não altera em nada a solução jurídica, porque a ambiguidade dos princípios jurídicos não deve caminhar no sentido da solução casuística dada individualmente pelo intérprete, baseado em conceitos extrajurídicos. Nesse sentido, Carmen Lígia Nery esclarece que “a tradição não é o conjunto de valores do intérprete. A tradição representa o legado da historicidade que é entregue ao sujeito, mesmo que disso o sujeito não se dê conta. Não há como renunciar à tradição. Destarte, a inserção da moralidade no direito afasta essa possibilidade de o juiz atribuir, discricionariamente, seus valores pessoais ao sentido do texto normativo a ser aplicado. O sentido do texto normativo será para cada caso concreto, independentemente dos valores de seu aplicador, aquele que a tradição legou aos princípios constitucionais expressos na Constituição”370.
Em igual direção, Leonard Ziesemer Schmitz argumenta que “a proliferação de princípios pode acarretar o enfraquecimento da autonomia do direito, pois há introdução de um ilegítimo discurso de correção do conteúdo jurídico, comprometido apenas com a vontade de quem julga. Nesse contexto, os princípios passariam a ser um cabedal de valores, um
catálogo quase inesgotável de possibilidades argumentativas sem um verdadeiro conteúdo democrático”371.
Como mecanismos reflexivos que são, na visão de Marcelo Neves aqui adotada, os princípios precisam refletir conteúdos normativos, jamais impressões pessoais no processo de interpretação-aplicação. Se assim o fizerem, resta violada a necessária autorreferência do sistema jurídico.
O mútuo consentimento durante o discurso é o quarto pressuposto para uma aplicação racional da teoria do fato consumado nas lides contra o Poder Público. As regras jurídicas aplicáveis devem ser de conhecimento de todos e aplicáveis a todos. Entretanto, a teoria do fato consumado jamais é aplicada a favor do Poder Público, mas sempre contrariamente. Sobre esse tratamento, Odim Brandão Ferreira afirma que “o fato consumado lesa evidentemente a igualdade por distinguir pessoas igualadas segundo o critério jurídico da lei. Se o requisito R é condição para que a pessoa P1 pratique o ato A, nenhuma decisão judicial pode dispensar a pessoa P2 do requisito R para a prática do mesmo ato A, exceto se pagar o exorbitante preço da quebra da isonomia e, por consequência, da Justiça com a qual se funde”372. Há lesão ao princípio da igualdade porque nada justifica que o Poder Público possa suportar o ônus da manutenção de um fato contrário ao direito e o particular não possa sofrer também tais imposições.
De outra banda, quando as partes participam de uma lide, as normas jurídicas estão previstas, assim como as expectativas normativas. Claro que poderão ocorrer interpretações diversas, mas algo impensável é uma solução do tipo “venceu a lide, mas nada pode ser feito”. Se assim fosse permitido, todas as vezes que os Advogados Públicos estivessem diante de uma tutela sumária concedida contra o Poder Público, não deveriam seguir na defesa, porque independentemente da solução final, os efeitos da decisão podem ser mantidos em homenagem ao fato consumado. Não há, em um Estado Democrático de Direito, como permitir tal convenção prévia. Pelo contrário, quem tem uma tutela antecipada ou cautelar deferida em seu favor sabe que a regra da comunidade é no sentido de que pode haver posterior alteração do quadro fático e que isso importará o retorno ao estado anterior. A própria defesa do ente público é uma demonstração de irresignação, não de mútuo consentimento, é um sinal claro de contrariedade ao pedido formulado. O Estado até pode ter uma decisão final contrária, mas espera que, sendo favorável, tenha restituída a sua situação anterior.
371 SCHMITZ. Ob. Cit., p. 131-132.
A utilização do argumento do fato consumado representa uma surpresa argumentativa insustentável, que é, inclusive, vedada pelo novo Código de Processo Civil (art. 10)373, pois ninguém vai ao processo no Brasil do século XXI acreditando que a antecipação dos efeitos da tutela final, concedida com base em cognição sumária, vai ser deferida para sempre. Pelo contrário, as partes vão munidas do arsenal normativo previsto no próprio CPC, sendo nula uma decisão proferida sem ouvir o Poder Público quando lhe é frontalmente desfavorável e quando é contrária ao próprio diploma processual.
Em síntese, não há a mínima previsibilidade e regularidade (mútuo consentimento) no discurso que invoca a teoria do fato consumado nas tutelas sumárias.
O quinto pressuposto foi estabelecido a partir da leitura da obra de Marcelo Neves, trata-se da dupla contingência. É como se julgador e legislador dissessem um ao outro o que cada um quis dizer, isso gera uma controlabilidade de mão dupla, permitindo que a vontade de um não anule a do outro. Interpretar não é um ato automático374, como já foi afirmado, mas também não é um ato legislativo. Para resumir: em regra, o juiz não pode ir de encontro à norma jurídica expressamente prevista, sob pena do direito converter-se em uma mera extensão do pensamento do Poder Judiciário. Isso é tudo, menos democrático.
Desde o início do presente trabalho insistíamos em um objetivo: discutir a juridicidade da teoria do fato consumado. A pretensão era fazer isso à luz da teoria da modernidade líquida, de Zygmunt Bauman. Não queríamos fazer como fazem as decisões que aplicam essa “teoria”, que ressalvam a sua excepcionalidade, asseveram o caráter ilegal do fato mantido no mundo jurídico e mesmo assim decidem nesse sentido. Se o fato consumado é um argumento validado pelo Poder Judiciário para regular situações das vidas dos cidadãos precisa ser necessariamente jurídico. É impensável sustentar que o Judiciário chancela ilegalidades. Portanto, foi por acreditar que os pronunciamentos judiciais são dotados de juridicidade que fomos procurar esses rastros na “teoria”.
Entretanto, é possível perceber que o suporte fático líquido da teoria do fato consumado não atende aos pressupostos mínimos para que seja considerado um discurso racional, resultando em um decisionismo que nada tem a ver com reaproximação do direito com a moral nos termos tratados por Ronald Dworkin e Roberto Alexy, mas que tem muito de arbítrio fruto da liquidez que foi dada à teoria do fato jurídico, às tutelas sumárias e às suas
373 “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se
tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
374 Alf Ross diz isso textualmente: “É errôneo, também, portanto, crer que um texto pode ser tão claro a ponto de
ser impossível que suscite dúvidas quanto a sua interpretação”. ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução e notas de Edson Bini. 2ª ed. São Paulo: Edipro, 2007, p. 164-165.
regras correlatas (reversibilidade, responsabilidade objetiva, retorno ao estado anterior). Esquece-se, inclusive, de toda a história do direito ocidental que, nem em períodos ditatoriais, ousou tornar o tempo normativo letra morta para considerar o tempo natural senhor da justiça.