O capítulo precedente tracejou quantum satis os predicados capitais da designada concepção contemporânea dos direitos humanos. Impende agora, nesta etapa, examinar, de que modo a herança, sobretudo da Declaração Universal de 1948, foi recebida e densificada nos diversos documentos internacionais que se seguiram.
O objeto imediato de reflexão deste capítulo volta-se à análise crítica da juridicização da concepção contemporânea dos direitos humanos espelhada nos dois pactos, um voltado aos direitos civis e políticos outro aos direitos econômicos, sociais e culturais, adotados em 1966 pela Assembleia Geral da ONU.
Decompor-se-á esse processo de formação, explorando suas causas e motivações, assinalando a profunda relação desta gênese com o tratamento ambivalente que tais categorias de direitos hauriram em sua normatividade. Na sequência, será apreciada, em linhas gerais, a estrutura dos dois pactos, bem como os regimes jurídicos daí exsurgidos, que espelham a dicotomizada proteção dos direitos civis e políticos e dos direitos econômicos, sociais e culturais no âmbito global.
Por fim, explorar-se-ão as consequências irradiadas deste modelo divorciado de tratamento dos direitos humanos nos outros âmbitos complementares de proteção, quais sejam: regionais – europeu, interamericano e africano – e no âmbito local pátrio.
O caminho proposto será singrado no intuito de demonstrar a finitude da promessa da integralidade e universalidade plena dos direitos contida na Declaração de 1988. Isto porque, na tripla seara de proteção (global, regional e local), o discurso jurídico apartou as categorias de direitos civis e políticos daquela dos direitos econômicos, sociais e culturais, dando-lhes tratamentos profundamente díspares.
Como se viu no capítulo antecedente, com o Pós-Guerra, a partir da estruturação das primeiras instâncias internacionais (Organização das Nações Unidas, em 1945) e documentos (Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948) voltados à proteção internacional dos indivíduos e de sua dignidade, deu-se o início do processo de internacionalização conformador do hodierno direito internacional dos direitos humanos.
Consoante já explicitado, foram os atos de terrorismo de Estado geradores das truculências do segundo grande conflito mundial que chamaram a consciência da possibilidade humana de destruir e aniquilar ao próximo e a si mesma. É da negativa de proteção jurídica aos direitos dos seres humanos – espelhada na nefasta dissociação entre pessoa e sujeito de direitos que tem como base a óptica totalitarista da superfluidade e dispensabilidade de alguns indivíduos – que exsurge a reconstrução e reestruturação dos direitos humanos, sob o pálio da Declaração Universal de 1948.
Abriu-se, assim, um novo paradigma de proteção dos seres humanos que abandona seu viés unicamente doméstico (no qual se identificam com os direitos do cidadão101) e ganham proporções no cenário internacional. Isto porque suas
consequências, no mais das vezes, como demonstrou a experiência da Guerra, não ficam adstritas aos limites fictos da geografia mundial. É este processo de câmbio dos direitos do cidadão em direitos humanos que marca a passagem da "era das catástrofes"102 à "era dos direitos"103.
O embrião da internacionalização, contido na concepção contemporânea dos direitos humanos, arrima-se, consoante desfiado, em dois alicerces bem demarcados, quais sejam: a limitação da soberania estatal e de seu espaço autônomo em relação à proteção da pessoa humana, e uma visão universal e holística desses direitos.
101 Essa óptica da passagem dos cidadãos aos direitos humanos é registrada por Hannah Arendt na
obra sobre As Origens do Totalitarismo, cuja passagem ora se reproduz: "Com o surgimento das minorias na Europa ocidental e meridional e com a incursão dos povos sem Estado na Europa central e ocidental, um elemento de desintegração completamente novo foi introduzido na Europa do após-guerra. A capacidade constitucional dos Estados-nações europeus de proteger os direitos humanos dos que haviam perdido os seus direitos nacionais permitiu aos governos opressores impor sua escala de valores até mesmo sobre países oponentes. Aqueles a quem haviam escolhido como refugo da terra – judeus, trotskistas etc. – eram realmente recebidos como refugo da terra em toda parte; aqueles quem a perseguição havia chamado de indesejáveis tornaram-se de fato os indésirables da Europa." (ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. São Paulo: Cia das Letras, 1989. p.302).
102 Expressão utilizada por Eric Hobsbawn para identificar a primeira "era", marcada, sobretudo,
pelas guerras, que compõe o século XX. (HOBSBAWN, Eric. A era dos extremos: o breve século XIX (1914-1991). São Paulo: Companhia das Letras, 1995).
103 Acerca dessa travessia dos direitos do cidadão aos direitos humanos, cumpre frisar: "No final
desse processo, os direitos do cidadão terão se transformado, realmente, positivamente, em direitos do homem. Ou, pelo menos, serão os direitos do cidadão daquela cidade que não tem fronteiras, porque compreende toda humanidade; ou, em outras palavras, serão os direitos do homem enquanto direitos do cidadão do mundo." (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p.50).
Conforme já explorado, a teoria tradicional da soberania dos Estados é revisitada à luz dos compromissos que os próprios entes estatais assumem, voluntariamente perante a comunidade internacional. Há, em consequência, revisão do princípio da soberania uma vez que os próprios Estados passam a admitir a assunção de limitações externas a partir de compromissos por eles assumidos espontaneamente.104
Destarte, o conceito clássico de soberania, compreendido como capacidade de uma ordem estatal autovincular-se e autodeterminar-se juridicamente de modo exclusivo105, certamente carrega – a partir deste marco normativo internacional – nó
em seu âmago que até os dias correntes ainda não desatou.
Impende, por conseguinte, mirá-lo à luz de suas dimensões históricas e relativas porque, em que pese fruto do pensamento estatal moderno, nos dias atuais representa um atributo do poder político que se exerce de variados modos. No cenário contemporâneo, tornam-se incompatíveis com arquitetura protetiva as ideias tradicionais da soberania do Estado Moderno. Corroboram a este aspecto, no âmbito externo, o processo de transnacionalização e a proliferação de ordenamentos soberanos transnacionais, e no âmbito interno, a emergência e consolidação de novos grupos sociais que também põem em xeque esta noção, nas lições de Celso Campilongo106.
Ao lado desta (re)visão da teoria da soberania, também introduz a Declaração compreensão universal e holística dos direitos humanos, que tem como premissa o reencontro das noções de pessoa, ser humano e sujeito de direitos, e como ideário a realização substancial de sua dignidade.
104 Do ponto de vista interno, a crise da soberania reflete a crise do próprio Estado. Nessa seara, deriva
da ausência de um poder incontrastável – para utilizar a expressão de Jean Bodin – em relação aos demais poderes sociais. (BODIN, Jean. Les Six Livres de la Republique. Disponível em: <http://books.goo gle.com.br/books?id=XSE8AAAAcAAJ&printsec=frontcover&hl=pt-BR#v=onepa ge&q&f =false>. Acesso em: jun. 2012). Sobre a temática ver: BONAVIDES, Paulo. Ciência
política. 18.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, capítulo 9 intitulado "Soberania", item n.o 1 cognominado "O problema da soberania". Retrata o referido autor o "problema" da soberania: "A crise contemporânea desse conceito envolve aspectos fundamentais: de uma parte, a dificuldade de conciliar a noção de soberania do Estado com a ordem internacional, de modo que a ênfase na soberania do Estado implica sacrifício maior ou menor do ordenamento internacional, e vice- versa, a ênfase neste se faz com restrições de grau variável aos limites da soberania, há algum tempo tomada ainda em termos absolutos; doutra parte, a crise se manifesta sob aspecto e a evidência de correntes doutrinárias ou fatos que ameaçadoramente patenteiam a existência de grupos e instituições sociais concorrentes, as quais disputam ao Estado sua qualificação de ordenamento político supremo, enfraquecendo e desvalorizando por consequência a ideia mesma de Estado". (BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 18.ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p.133).
105 JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. México: FCE, 2000. p.495.
Essa postura universalista demanda, independentemente das particularidades locais, a extensão de um conjunto mínimo de direitos a todos os seres humanos no globo, por consequência da sua humanidade. A postura integral e indissociável introduzida pelo arquétipo coevo insere no núcleo normativo protetivo mínimo tanto direitos civis e políticos como direitos econômicos, sociais e culturais. Há, assim, complementaridade dialética que demanda visão não segmentada dos direitos para o resguardo substancial dos direitos humanos.
Esclarece Flávia Piovesan o sentido e conteúdo dessa indivisibilidade trazida pela Declaração:
[...] Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais. Sob esta perspectiva integral, identificam-se dois impactos: (a) a inter-relação e interdependência das diversas categorias de direitos humanos; e (b) a paridade em grau de relevância de direitos sociais, econômicos e culturais e de direitos civis e políticos.107
Expostas essas considerações que retomam as características antes já explicitadas sobre essa visão contemporânea, faz-se mister analisar esse processo de internacionalização dos direitos humanos.
Repousa na Declaração Universal de 1948 o início108 de um projeto internacional
protetivo e promocional que polvilhou suas sementes em diversos outros instrumentos normativos na seara internacional. Isto porque a nova etapa inaugurada na proteção
107 PIOVESAN, Flávia. Proteção dos direitos sociais: desafios do ius commune sul-americano. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD). São Leopoldo, v.3,
n.2, p.208, jul./dez. 2011. Disponível em: <http://www.rechtd.unisinos.br/pdf/122.pdf>. Acesso em: abr. 2012.
108 Sobre o fato de a Declaração de 1948 conter o gérmen da internacionalização indica Bobbio:
"Quando se diz que a Declaração Universal representou apenas o momento inicial da fase final de um processo, o da conversão universal em direitos positivos do homem, pensa-se habitualmente na dificuldade de implementar medidas eficientes para a sua garantia numa comunidade como a internacional, na qual ainda não ocorreu o processo de monopolização da força que caracterizou o nascimento do Estado moderno. Mas também há problemas de desenvolvimento, que dizem respeito ao próprio conteúdo da Declaração. Com relação ao conteúdo, ou seja, à quantidade e à qualidade dos direitos elencados, a Declaração não pode apresentar nenhuma pretensão de ser definitiva". (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p.51).
internacional dos direitos implica, sob pena de cair no descrédito, o imperativo de instituir um aparelho de orientação e fiscalização desses direitos.109
A partir do marco inicial formou-se uma rede complexa de proteção dos direitos humanos no âmbito internacional que se espraia, em várias instâncias globais e regionais, com a finalidade de formar o corpo normativo do direito internacional dos direitos humanos. Os sistemas internacionais de direitos humanos existentes compartilham – cada qual a seu tempo – a origem comum da Declaração de 1948 e a necessidade de reafirmação do valor da pessoa humana. São derivados em consequência dos horrores perpetrados na Segunda Guerra Mundial e do rompimento fático com a ideia de direitos humanos110. Tais âmbitos de proteção representam
solo fértil para a materialização dos direitos humanos no cenário internacional. Isso posto, cumpre explorar de que modo o legado da Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, foi aprofundado dentro dessa armadura internacional, a principiar pelo sistema global de direitos humanos.111
O projeto global de proteção dos direitos humanos é pioneiro porque serviu e serve de esteio aos demais que se delineiam a partir de suas bases. A alcunha global deriva do objetivo de congregar o maior número de Estados-Partes em todas as regiões do globo112. Esse sistema de proteção dos direitos humanos equilibra-se em origem
109 Nas palavras de Flávia Piovesan: "O processo de universalização dos direitos humanos traz em si
a necessidade de implementação desses direitos, mediante a criação de uma sistemática internacional de monitoramento e controle – a chamada international accountability." (PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.225).
110 "A criação das Nações Unidas, com suas agências especializadas, demarca o surgimento de uma
nova ordem internacional, que instaura um novo modelo de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, a adoção da cooperação internacional no plano econômico, social e cultural, a adoção de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio-ambiente, a criação de uma nova ordem econômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos". (Ibid., p.192).
111 Nesse sentido, convém entoar a voz de Michael Freeman, para quem: "The UN human rights- system is a 'regime': that is, a set of norms and institutions that is accepted by states as binding. The UN human-rights regime is based on the Universal Declaration." (FREEMAN, Michael.
Human Rights: Key Concepts. 3rd edition. Cambridge: Polity Press, 2010. p.53).
112 Dos aproximadamente 207 países do mundo, a ONU congrega 193, ou seja, mais de 90% dos
países do globo, eis a razão de denominar-se sistema global. O cálculo do número total de países existentes hoje no mundo não é unânime e encontra controvérsias, a depender de qual organização internacional toma-se como paradigma. De acordo com a Federação Internacional de Futebol, a FIFA, são 207 os países do mundo. A ONU, por outro lado, até a presente data, com a entrada do Sudão do Sul, abrange 193 Estados-membros. Quando de sua origem, em 1945, eram 51, a saber: Argentina, Austrália, Bélgica, Bolívia, Brasil, Bielorrússia, Canadá, Chile, China, Colômbia, Costa Rica, Cuba, Tchecoslováquia, Dinamarca, República Dominicana, Equador,
dual: de um lado, a Carta das Nações Unidas, de 1945, que estabelece, em seu artigo 1.o, dentre os propósitos da instituição promover os direitos humanos e
harmonizar as ações de todas as Nações integrantes; de outro lado, a Declaração Universal que consubstancia e consolida a promoção dos direitos humanos neste âmbito. Para viabilização de seus objetivos, dentre eles a proteção dos direitos humanos, as Nações Unidas se estruturam em diversos órgãos113, cabendo ao
Conselho Econômico e Social (ECOSOC), e dentro dele o refundado Conselho de Direitos Humanos, a linha de frente da promoção desses direitos.114
O Conselho de Direitos Humanos115 é fruto da reformulação da Carta das
Nações Unidas levada a cabo em 2006 e substituiu a antiga Comissão de Direitos Humanos. É um dos principais instrumentos responsáveis pelos direitos humanos dentro da composição onusiana, tendo como missão cardeal, de um lado, fortalecer a promoção e proteção dos direitos humanos e, de outro, lidar e tratar com circunstâncias violatórias dos direitos humanos, sobretudo, por meio de recomendações e fixação de padrões de conduta.116
Egito, El Salvador, Etiópia, França, Grécia, Guatemala, Haiti, Honduras, Índia, Irã, Iraque, Líbano, Libéria, Luxemburgo, México, Países Baixos, Nova Zelândia, Nicarágua, Noruega, Panamá, Paraguai, Peru, Filipinas, Polônia, Arábia Saudita, Síria, Turquia, Ucrânia, África do Sul, URSS, Reino Unido, Estados Unidos, Uruguai, Venezuela e Iugoslávia. Em quase sete décadas a ONU triplicou seu número de Estados-partes. (Informações disponíveis em: <http://www.un.org/en/ members/growth.shtml#2000>. Acesso em: maio 2012).
113 De acordo com o artigo 7.o da Carta da ONU, foram estabelecidos como órgãos principais das
Nações Unidas: uma Assembleia Geral, um Conselho de Segurança, um Conselho Econômico e Social, um Conselho de Tutela, um Tribunal Internacional de Justiça e um Secretariado. Ademais, desses órgãos, há ainda um conjunto de diversos outros órgãos que integram a estrutura da Organização das Nações Unidas, comumente, a doutrina biparte-os em mecanismos não convencionais e mecanismos convencionais de proteção aos direitos humanos. Nesse sentido, ver: STEINER, Henry J; ALSTON, Philip. International Human Rights in Context. 2nd edition.
Oxford: Oxford University Press, 2000. p.597 e segs.
114 Consoante o artigo 62, § 2, da Carta: "O Conselho Econômico e Social poderá fazer
recomendações destinadas a assegurar o respeito efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos". (Disponível em: <http://unicrio.org.br/img/CartadaONU_VersoInt ernet.pdf>. Acesso em: set. 2012).
115 O Conselho dos Direitos Humanos é formado por 47 países, eleitos conforme um critério de
distribuição geográfica, ao revés dos 53 membros que formavam a antiga a Comissão de Direitos Humanos. Sua criação foi aprovada por 170 membros da Assembleia Geral da ONU, com o voto contra dos Estados Unidos, Ilhas Marshall, Palau, e Israel. Bielorrússia, Irã e Venezuela abstiveram-se da votação. Para mais informações, ver: <http://www ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/Pages/ AboutCouncil.aspx>. Acesso em: maio 2012.
116 Sobre o tema, registra Flávia Piovesan: "Estabelecida em 1946, após mais de 50 anos de trabalho,
em 24 de março de 2006, a Comissão tece sua última sessão, sendo abolida em 16 de junho de 2006 e substituída pelo Conselho de Direitos Humanos, como será visto ao longo deste tópico. A justificativa é que a Comissão de Direitos Humanos tem sofrido uma crescente crise de credibilidade e profissionalismo. Estados têm se valido de sua condição de membros da Comissão não para fortalecer os direitos humanos, mas para uma atitude defensiva, de autoproteção ante a
É, em suma, essa disposição institucional, a par de suas hodiernas e recentes reformulações, que, no início da década de 1950, recepcionou as bases da proteção dos direitos humanos para as Nações em todo globo. Sobressaiu-se, todavia, no pós- guerra, em visão estritamente formal e limitada, a necessidade de tornar o conteúdo da Declaração Universal dos Direitos Humanos juridicamente forçoso e coativo.
Convém repisar que, em tese, as Declarações no âmbito internacional, ao revés dos tratados (termo genérico no qual se incluem os pactos, as convenções, os protocolos, dentre outros) não possuem força normativa imperativa, cogente e de eficácia jurídica vinculante. São, portanto, as Declarações, aos olhos da dogmática internacional estrita, soft law. Todavia, consoante ressaltado no capítulo anterior, no caso específico da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948, tem-se entendido que esta completa o significado do significante direitos humanos contido na Carta das Nações Unidas, e é por isso compreendido como sua interpretação autorizada. Igualmente, passou, ao longo dos anos, a Declaração a conformar o jus cogens – direito costumeiro internacional, gozando, como consequência, de imperatividade, logo, portadora de cogência e vinculatividade.
Esse processo de juridicização iniciou-se imediatamente após a adoção da Declaração, já em 1949, com a formação de uma comissão redatora que tinha como objetivo esboçar um Tratado na matéria, todavia, este trabalho consolidou-se apenas quase vinte anos após com a aprovação de dois Tratados.117
críticas ou mesmo para criticarem outros Estados. Consequentemente agravou-se a crise de credibilidade da Comissão, o que acabava por abalar a reputação da própria ONU como um todo. Se a ONU há de levar os direitos humanos a sério, com o mesmo grau de importância que os temas de segurança e desenvolvimento, parecia essencial a substituição da Comissão por um Conselho de Direitos Humanos, cujos membros fossem eleitos diretamente pela Assembleia Geral da ONU. A criação do Conselho estaria a refletir a primazia dos direitos humanos na Carta da ONU". (PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.195).
117 A propósito da discrepância temporal na adoção dos dois documentos, registra José Augusto
Lindgren Alves: "Enquanto a Declaração Universal foi redigida e adotada em menos de três anos, o início da vigência internacional dos dois Pactos que iriam complementá-la, conferindo-lhe a força obrigatória de ato jurídico conforme o Direito Internacional, exigiu trinta anos. A razão essencial para essa enorme diferença temporal reside precisamente nas naturezas distintas dos documentos integrantes da Carta: meramente orientadora e referencial no caso da Declaração Universal – como no de qualquer declaração – e juridicamente obrigatória no caso dos Pactos – como no de todos os tratados e convenções, cujos efeitos legislativos internacionais e domésticos exigem assinatura e ratificação dos Estados participantes." (ALVES, José Augusto Lindgren.
O objetivo inicial de conferir aos dispositivos da Declaração força jurídica obrigatória e vinculante por meio de um único pacto cedeu espaço à adoção de dois documentos.118 O processo de elaboração teve "marchas e contramarchas" 119, mas
sobressaiu-se a postura europeia-americana, com a aprovação, pela Assembleia Geral,