TILBUDET I KOMMUNENE TIL VOKSNE MED LETTERE PSYKISKE HELSEPROBLEMER
1.4 NORSK DELTAKELSE I EU‐PROSJEKTER OM PSYKISK HELSE OG RUS
Rights. Disponível em: <http://unesdoc. unesco.org/images/0007/000748/074816eo.pdf#48063>. Acesso em: jun. 2012).
Como não se conseguiu, porém, com o uso dessa expressão primária, a sagração material desses direitos para grande parte do contingente populacional, veio à tona a necessidade de sua complementação. Essa passagem marca a transição de Estado Liberal ao Estado Social com a abertura da primeira à segunda geração de direitos.
A peculiaridade desses direitos de segunda dimensão repousa, em síntese, em sua percepção da atuação estatal positiva uma vez que, nas palavras de Celso Lafer, tratam de propiciar um "direito de participar do bem-estar social"180. Não se
cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado que se diferenciam daquela primeira geração uma vez que vinculados "ao principio da igualdade, entendida esta num sentido material"181.
O redimensionamento das relações inter-humanas e de suas relações com o meio circundante incitaram a emergência de uma terceira dimensão. Resumem-se como direitos de fraternidade e de solidariedade visto que, descolam-se da titularidade insular e destinam-se à proteção de coletividades, são direitos relacionados aos povos que demandam a cooperação entre os atores envolvidos.182
Exposta de modo breve a evolução geracional ou dimensional183, tendo em
vista que a mudança de nome não altera as estruturas de apreensão desses direitos, resta clara a inadequação de tal noção apequenada dos diferentes direitos que não dá conta de resolver as intricadas questões que a realidade de proteção às vítimas lhes impõe.184
180 LAFER, Celso. A reconstrução histórica dos direitos humanos. São Paulo: Cia das Letras,
1998. p.127.
181 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2001. p.517. 182 Ainda, parcela da doutrina faz menção a outras próximas gerações de direitos que surgem como
resposta às novas demandas, da globalização, biotecnologia, entre outras, que se colocam perante os direitos fundamentais. Para mais ver: Ibid., p.525.
183 Não consiste em objeto deste trabalho aprofundar essa tricotomia, apenas ilustrá-la como artifício
jurídico-doutrinário que corrobora com a ambivalência no tratamento dos direitos humanos civis e políticos daqueles econômicos, sociais e culturais. Para uma visão aprofundada do tema ver: LIMA JR., Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
184 Esse é um limite das próprias classificações que "reduz o entendimento da coisa classificada,
razão pela qual é preciso usá-la com as reservas que se fazem necessárias". (LIMA JR. Jayme Benvenuto. O caráter expansivo dos direitos humanos na afirmação de sua indivisibilidade e exigibilidade. In: PIOVESAN, Flávia (Coord.). Direitos humanos, globalização econômica e
integração regional: desafios do direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad,
Para além da compreensão simplista e da visão equivocadamente evolutiva das relações históricas que traz consigo, a mirada de direitos em gerações ou dimensões de direitos autentica o discurso fracionado dos direitos humanos que não os apreende em sua totalidade, mas seccionados em diferentes etapas sucessivas de promoção.185
Essa compreensão leva à falsa percepção de que os direitos civis e políticos sucedem no tempo os direitos econômicos sociais e culturais e, portanto, refreia a multiconectidade186 dos próprios direitos.
Além disso, essa sucessão temporal decorrente da setorização geracional leva a hierarquização dos próprios direitos, apontando a suposta existência de direitos mais fundamentais que outros. Essa ideia rompe novamente com uma visão holística e universal dos direitos tendo em vista que estes representam um todo plural atrelado às noções de dignidade da pessoa humana, democracia e Estado de Direito que lhes servem, independente de qual dimensão se reportem, como escopo e baldrames.
A classificação geracional confirma o padrão ambíguo no tratamento jurídico das diferentes categorias de direitos. A categorização colide com a visão integral de direitos porque incorre "na incapacidade de estabelecer distinções claras entre grande parte dos direitos humanos"187.
O esquema geral que aponta, em relação à titularidade em interação com o poder estatal, que os direitos civis e políticos seriam de ordem individual como proteção em face do poder Estatal e os econômicos, sociais e culturais como de reclame de uma ação do Estado para sua fruição, não atende à realidade de muitos direitos constitucionalmente consolidados.
185 Nesse contexto é que Ingo Sarlet refere-se à fantasia das chamadas gerações de direitos, pois,
"além da imprecisão terminológica já consignada, conduz ao entendimento equivocado de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente expansão, cumulação e fortalecimento". (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos
fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.53).
186 O neologismo deriva da expressão de Georg Jellinek sobre a multifuncionalidade dos direitos.
Nesse sentido para aprofundar a questão que foge ao alcance desta obra, indica-se: JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. México: FCE, 2000.
187 LIMA JR., Jayme Benvenuto. O caráter expansivo dos direitos humanos na afirmação de sua
indivisibilidade e exigibilidade. In: PIOVESAN, Flávia (Coord.). Direitos humanos, globalização
econômica e integração regional: desafios do direito constitucional internacional. São Paulo:
Esse paradigma apenas acaba corroborando com a visão e realização parcial dos direitos. Eis a razão pela qual o Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Comitê DESC) afasta essa forma de entrevisão dos direitos em uma classificação rígida que os coloca fora do alcance da realização imediata e dos tribunais. Prossegue o Comitê rechaçando a adoção de padrões classificatórios como o geracional, porque arbitrária e incompatível com o princípio de que os dois conjuntos de direitos humanos são indivisíveis e interdependentes.188
De acordo com essa ordem de ideias, independentemente de sua natureza, os direitos humanos reclamam uma plataforma política pública de modo a garanti-los, independente se exigem um comportamento absenteísta ou realizador do Estado189.
A própria dificuldade de enquadrar muitos direitos dentro do esquema virtual das gerações ou dimensões demonstra que os direitos humanos apenas podem ser apreendidos em uma perspectiva integrada e complementar da qual a ideia geracional não dá conta190. Esse argumento jurídico-doutrinário acaba por conectar-
se a razões jurídico-normativas que identificam as normas de direitos econômicos,
188 COMMITTEE ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS. Nineteenth session. Geneva,
16 November-4 December 1998. SUBSTANTIVE ISSUES ARISING IN THE IMPLEMENTATION OF THE INTERNATIONAL COVENANT ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS. Draft general comment N.o 9: The domestic application of the Covenant. Disponível em: <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G98/148/36/PDF/G9814836.Pdf?OpenElement>. Acesso em: jun. 2012.
189 Nessa singra, coroa Jayme Benvenuto Lima Jr. que: "Sejam civis, políticos, econômicos, sociais
ou culturais, os direitos humanos exigem a adoção de políticas destinadas a tornar realidade as definições legais de direitos". (LIMA JR., Jayme Benvenuto. O caráter expansivo dos direitos humanos na afirmação de sua indivisibilidade e exigibilidade. In: PIOVESAN, Flávia (Coord.).
Direitos humanos, globalização econômica e integração regional: desafios do direito
constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p.656).
190 Alan Rosas e Asbjorn Eide somam-se a essa crítica: "It has been asserted that economic, social and cultural rights constitute a 'second generation' of human rights, the first generation being civil and political rights and that later a third generation of solidarity rights had been added, such as the right to self-determination and the right to development. This notion of three generations, which was put forward by Karel Vasak, in 1979, appeared quite suggested and has been repeated by many. The editors of this volume, however, do not adhere to the notion of 'generations'. The history of evolution of human rights at the national level does not make it possible to place the emergence of different human rights into clear-cut stages. Efforts to do so would in any case make it necessary to distinguish also between civil and political rights, since the political rights were accepted as human rights much later than some of the civil rights, in some countries even later than economic and social rights". (EIDE, Asbjorn; ROSAS, Alan. Economic, Social and Cultural
Rights: a universal challenge. In: EIDE, Asbjorn; KRAUSE, Catarina; ROSAS, Alan (Eds.).
Economic, Social and Cultural Rights: a textbook. 2nd revised edition. Dordrecht: Martinus
sociais, culturais como categoria diferenciada e desconectada daquelas dos direitos humanos civis e políticos.
No que toca à efetivação191 dos direitos, há clara contraposição, de ordem
normativa, que deriva dessa separação categorial. Isto porque tradicionalmente os direitos ditos de primeira geração gozariam de eficácia jurídica imediata ao passo que os direitos econômicos, sociais e culturais necessitariam de complementação posterior de sua normatividade para sua real efetivação.192
De acordo com a doutrina constitucional de antanho193, sedimentou-se o
entendimento equivocado de que as normas impositivas de liberdades civis e políticas são asseguradas pela sua normatividade uma vez que – desde sua entrada em vigor – produzem, ao menos, grande parte dos efeitos esperados. Por outro lado, os direitos sociais, econômicos e culturais não seriam per se implementados apenas por meio da imposição constitucional visto que se faz necessário um reforço – legislativo e (ou) administrativo – na sua implementação.
Eis a razão pelas quais, tradicionalmente, a doutrina identificou as primeiras regras – de direitos civis e políticos – como normas de eficácia plena dado que desde a entrada em vigor da norma produzem seus efeitos essenciais. Já a segunda categoria – de direitos econômicos, sociais e culturais – foi de acordo com a tradição enquadrada no status de normas de natureza programática porque não produzem
191 Aproximando a eficácia jurídica da eficácia social das normas Luís Roberto Barroso, ao tratar da
efetividade das normas constitucionais, assevera que esta "designa a atuação prática da norma, fazendo prevalecer, no mundo dos fatos, os valores por ela tutelados. Ao ângulo subjetivo, efetiva é a norma constitucional que enseja a concretização do direito que nela se substancia, propiciando o desfrute real do bem jurídico assegurado". (BARROSO, Luís Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.279).
192 A eficácia e efetivação dos direitos fundamentais remonta, portanto, de algum modo, à própria
problemática e efetividade das normas constitucionais. Pelos limites da presente obra não se poderá encampar tal discussão, todavia indica-se a esse respeito: SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6.ed. São Paulo, Malheiros, 2003; BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado, Salvador, n.4, p.23-51, 2006.
193 Vozes atuais afastam-se dessa margem com a "verificação, ao menos no âmbito dos direitos
fundamentais, da incompatibilidade do modelo defendido com as tradicionais classificações das normas constitucionais quanto à sua eficácia". (SILVA, Virgílio Afonso da, op. cit., p.24).
todos os efeitos com a simples entrada em vigor uma vez que a normatividade da norma é legada à ação complementar posterior. 194
Na visão clássica, a programaticidade das normas que consagram direitos sociais, econômicos e culturais residiria em estabelecer "princípios definidores dos fins do Estado, de conteúdo eminentemente social" cuja proeminência "seria essencialmente política, pois servem apenas para pressão política sobre os órgãos competentes"195.
Em consequência dessa ordem de ideias, avulta argumento jurídico-político que, no campo da aplicação e exigibilidade dos direitos, também reproduz duplo padrão de tratamento às diferentes categorias. De acordo com essa visão, os direitos civis e políticos, porque tem condições de realização imediata, podem ser imediatamente exigíveis, ao passo que os direitos sociais realizar-se-iam progressivamente, estando sua exigibilidade limitada à realização de políticas públicas correspondentes.
Em face da programaticidade, prevaleceu a ideia de que, para a realização de direitos econômicos, sociais e culturais, são necessárias a formulação e execução de políticas públicas que dependem de opções a cargo da Administração Pública, aqui compreendida em sentido amplo. Essas políticas não se implementam de uma vez por todas, dado que demandam estrutura e recursos na sua consecução.
Rompendo com essa visão tradicional, pontua Andreas Krell que as normas programáticas, sobretudo aquelas de direitos sociais, "não representam meras recomendações ou preceitos morais com eficácia ético-política meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicável"196.
194 Sobre o tema ainda, destaque-se a lição de Ingo Sarlet: "Enquanto a plena eficácia dos direitos
de defesa, integrados principalmente pelos direitos de liberdade, igualdade, direitos-garantia, garantias institucionais, direitos políticos e posições jurídicas fundamentais em geral, que, preponderantemente, reclamam uma atitude de abstenção dos poderes estatais e demais particulares (como destinatários dos direitos), virtualmente não costuma ser questionada, o mesmo não se pode afirmar com relação aos direitos sociais, ao menos não quando considerados em sua dimensão prestacional. [...] os direitos de defesa geralmente – e de forma preponderante – se dirigem a um comportamento omissivo do Estado, que deve se abster de ingerir na esfera da autonomia pessoa, de modo geral [...]. Além disso, a aplicabilidade imediata e a plena eficácia das normas que os consagram receberam do Constituinte, em regra, a suficiente normatividade e independem de concretização legislativa [...]". (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos
fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005p.276).
195 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6.ed.
Coimbra: Almedina, 2002. p.472.
196 KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional "comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p.20.
Todas as normas constitucionais – inclusive aquelas que estabelecem um programa de ação ao Estado – são dotadas de certo grau de eficácia e aplicabilidade. Na lição de Gomes Canotilho:
Por um lado, através das normas programáticas pode obter-se o fundamento constitucional da regulamentação das prestações sociais e, por outro lado, as normas programáticas, transportando princípios conformadores e dinamizadores da Constituição, são susceptíveis de ser trazidas à colação no momento de concretização197.
É constitucionalmente verificável que nem todas as normas de direitos fundamentais, nem assim poderia deixar de ser tendo em vista sua complexidade multifuncionalidade, prescindem de ato de natureza concretizadora. Há hipóteses jusfundamentais198 que conferem aos indivíduos direito subjetivo exigível de plano,
independe de qualquer prestação alheia. De outro lado, há direitos que carecem de normatividade suficiente para se impor no mundo dos fatos, necessitando de consolidação posterior – o que lhe levaria a um patamar diferenciado de aplicabilidade daquele primeiro grupo.199
De fato, os direitos econômicos, sociais e culturais são direitos conectados com objetivos e finalidades do Estado e por isso poderiam ser considerados normas programáticas. Não deriva, todavia, a priori e ipso fato, contraposição entre a assunção da conexão da programaticidade dessas normas e a realização dos direitos sociais. De acordo com os ensinamentos de Eide e Rosas, é fundamental que o conceito de direitos humanos comunga com a visão dos programas e fins do Estado para que sejam compreendidos como verdadeiras garantias normativas decorrentes do programa
197 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6.ed.
Coimbra: Almedina, 2002. p.472.
198 A multifuncionalidade espelha a dificuldade de se classificar os direitos fundamentais. Para uma
classificação, não obstante, mais detalhada dos direitos fundamentais, ver: ALEXY, Robert.
Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. Sobre a multifuncionalidade dos
direitos fundamentais: JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. México: FCE, 2000.
199 Deve-se barrar o ímpeto, todavia, de identificar o primeiro grupo dos direitos – aqueles de plena e
imediata eficácia – como de primeira geração e o segundo – que pendem de concretização posterior – daqueles de segunda geração. Direitos prestacionais e direitos sociais ou de segunda geração não são sinônimos, as cognominadas "liberdades sociais" são exemplos de direitos sociais que não possuem caráter prestacional.
constitucional e não caridades à mercê da boa-vontade das políticas públicas e governamentais.200
Esses argumentos se conectam, por fim, com uma razão econômica que também sublinha diferente tratamento dos direitos civis e políticos daqueles econômicos, sociais e culturais, associada ao argumento dos custos públicos envolvidos na realização desses direitos.
Isso porque, na qualidade de pretensões negativas, os direitos civis e políticos apenas exigiriam uma abstenção estatal que não representaria custo e ônus aos cofres públicos. Já as pretensões positivas espelhadas nas normas de direitos sociais demandariam um agir estatal na realização desses direitos que impõe o uso de recursos que são, por definição, escassos201. Assim sendo, tais decisões que envolvem
recursos concentram-se, sobretudo, na alocação orçamentária202 para a realização
das referidas políticas públicas.
Esses argumentos geram impactos na realização desses direitos porque tradicionalmente, a ausência de recursos (limite da reserva do possível203) e a
200 Nas palavras dos autores: "While is true that economic, social and cultural rights relate – broadly speaking – more than civil and political rights to goals, policies and programs, we consider it essential that the concept of right is included in such goals and programs. Fundamental needs should not be at mercy of changing governmental policies and programs, but should be defined as entitlements." (EIDE, Asbjorn; ROSAS, Alan. Economic, Social and Cultural Rights: a universal
challenge. In: EIDE, Asbjorn; KRAUSE, Catarina; ROSAS, Alan (Eds.). Economic, Social and
Cultural Rights: a textbook. 2nd revised edition. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001. p.6).
201 "É necessário ter, como elemento de pré-compreensão, que a escassez é limite ao conteúdo das
pretensões positivas." (AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.182).
202 Por uma visão ampliada do orçamento, afirma Gustavo Amaral: "Por orçamento, contudo, não se
pode entender apenas o processo formal de aprovação das leis orçamentárias. O que precisa ser resgatado é o processo de escolhas públicas. Isso passa necessariamente pelo orçamento, mas não é apenas o orçamento." (p.179).
203 A "reserva do possível" foi desinterpretada(sic) na experiência pátria; sobre o tema, a lúcida lição
de Ricardo Lobo Torres: "A expressão 'reserva do possível' (Vorbehalt des Möglichen) foi cunhada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) no julgado em que se discutia sobre a possibilidade de o Judiciário criar vagas na Faculdade de Medicina para estudantes habilitados no vestibular, mas não classificados. Foi adotada pela doutrina germânica. Vem sendo utilizada em Portugal. A reserva do possível não é um princípio jurídico, nem um limite dos limites, mas um conteúdo heurístico aplicável aos direitos sociais, que na Alemanha não se consideram direitos fundamentais. Equivale a 'reserva democrática', no sentido de que as prestações sociais se legitimam pelo princípio democrático da maioria e pela sua concessão discricionária pelo legislador. Não se confunde com a expressão 'reserva de orçamento', à qual pode se incorporar se a pretensão ao direito social vier a ser concedida pelo Legislativo. Por isso J. Isensee diz que as prestações sociais dependem da 'soberania orçamentária do legislador' (Haushaltssouveranität
des Gesetzgebers) e observa que a proteção dos direitos sociais depende da conjuntura
econômica (Wirtschaftkonjunktur) e que as normas constitucionais não afastam as crises econômicas (Verfassungnormen banen nicht Wischaftskrisen). A 'reserva do possível' não é aplicável ao mínimo existencial que se vincula à reserva orçamentária e às garantias institucionais
suposta ausência de legitimação dos Tribunais para definição do conteúdo e do alcance da prestação de impacto orçamentário são os dois principais óbices de sua realização.204 Este segundo ponto será analisado com maior vagar na próxima parte,
sobretudo, à luz da experiência da justiça internacional.
Em obra paradigmática, Cass Sunstein e Stephen Holmes afiançam que todos os direitos custam e demandam obrigações positivas e negativas na sua complexidade que geram impactos orçamentários. Na expressão dos autores, rompendo com a bifurcação artificial instaurada, todos os direitos são positivos, ou seja, todos são reivindicações de uma resposta afirmativa205 por parte do Estado.
Independentemente de sua índole, todos os direitos são reivindicações que deprecam ações do Estado206 e, portanto, todos trazem consigo custos agregados de financiamento contribuinte para mantença de mecanismos de controle, monitoramento