Prosess og struktur. Organisering av HMS-arbeidet

Como elucidado, o lojista deve costumeiramente realizar o pagamento de uma remuneração mensal fixa ou variável ao empreendedor do shopping center, o que demonstra a tentativa de se acompanhar o valor real do objeto da prestação, ou seja, figura uma dívida de valor.

O percentual sobre o faturamento bruto mensal geralmente é entre 5% (cinco por cento) e 10% (dez por cento), previsto um valor mínimo fixo de acordo com o quanto estipulado contratualmente, variando conforme a loja (considerando o seu tamanho, o seu poder atrativo de clientela, entre outras qualidades).

Apesar de existirem cláusulas operacionais em normas gerais, restam às "cláusulas financeiras", negociadas pelas partes dentro do contrato locatício, o regu- lamento da remuneração. Os valores mínimos (fixos) e percentuais (variáveis) são

baseados no faturamento esperado e na margem de lucro visada. Eventualmente, o valor mínimo pode refletir a metragem quadrada do espaço utilizado pela loja223.

Logicamente, há previsão contratual de que prevalece o aluguel mais alto en- tre o mínimo e o percentual auferido, buscando o sucesso do empreendimento.

Mostra-se razoável, como defendeu Rodrigo Barcellos224, a cobrança pelo empreendedor de um valor percentual sobre o faturamento, em razão de ser objetivo do empresário lojista praticar atividade empresarial integrada com o shopping, con- tribuindo para o equilíbrio econômico contratual. É a forma encontrada de equalizar diferentes tipos de lojas em um mesmo empreendimento.

Obedece, ademais, a critérios previamente consagrados doutrinária e juris- prudencialmente225 de fixação de aluguel, que já permitiam ser este composto de dois fatores, um fixo e um variável, em percentual sobre o faturamento, na denomi- nada cláusula de escala móvel, prescindindo de determinação apriorística.

Essa cláusula de escala móvel consiste em um prévio estabelecimento de re- visão do aluguel, no caso, conforme as variações de faturamento do lojista.

Por meio desse sistema, quanto mais se arrecadar no shopping pelas lojas, maior será o aluguel; na mesma medida, quanto menos receita auferir, menor o va- lor locativo a ser retribuído.

A concepção desse aluguel advém da estrutura do shopping center, a qual é voltada para tornar atrativo o empreendimento e estimular os lojistas a aumentar o movimento de vendas e de prestação de serviços. Em contrapartida, o lojista deve empenhar-se em arrecadar o máximo possível. Espelha sua ineficiência o constante pagamento do aluguel mínimo ("piso").

Não fere, igualmente, normas de ordem pública, princípios gerais de direito nem os bons costumes. Mantém intacto inclusive o artigo 565 do Código Civil de 2002, haja vista que o termo “retribuição” abrange o pagamento em dinheiro ou em utilidades e pode ser meramente determinável, carecendo apenas de predetermina- ção dos critérios para fixá-lo. Segue também o artigo 17 da Lei do Inquilinato, em

223 _{REQUIÃO, Rubens. Considerações jurídicas sobre os centros comerciais (“shopping centers”) no}

Brasil. In: ARRUDA, José Soares; LÔBO, Carlos Augusto da (coords.), Op. cit., p. 133.

224 _{BARCELLOS, Rodrigo, Op. cit., p. 121.}

225 _{Nesse sentido: "[...] Ora, essa estipulação de aluguel dentre dois parâmetros, um variável e de-}

pendente do faturamento bruto e outro fixo e mínimo, nada tem de abusividade e é corriqueira em locações em shopping centers". (Apelação nº 1186802005, 32ª Câmara de Direito Privado, TJSP, Des. Rel. Ruy Coppola, d. j. 13.11.2008)

que pese José da Silva Pacheco226 _{ter lecionado não haver necessidade de os con-}

tratos de shopping center seguirem a Lei de Locação quanto aos seus artigos 17 e 85 (com o qual não concordamos, pois a lei não traça essa limitação).

Caso não houvesse o piso mínimo, poderia implicar um comodato, na medida em que é possível ser o faturamento do lojista igual a zero.

Esse aluguel mínimo costumava ser arbitrado conforme a variação das OTN (Obrigações do Tesouro Nacional) ou das ORTN (Obrigações Reajustáveis do Te- souro Nacional), em decorrência da galopante inflação que assolava o país quando do efetivo desenvolvimento dos shopping centers.

Não é mais habitual vinculá-lo a algum índice, mesmo havendo nos dias cor- rentes nova manifestação expressiva de inflação monetária. Não há, todavia proibi- ção, salvo em relação à vinculação ao salário mínimo e à variação cambial.

Gladston Mamede227, a nosso sentir de forma equivocada, discordou da natu- reza de aluguel atribuída ao fator variável, compreendendo se tratar de mera remu- neração do empreendedor por seu desempenho mercadológico. O aluguel, para ele, seria somente o fator mínimo fixo.

Esse posicionamento é consentâneo com a concepção de natureza atípica ou híbrida do contrato de shopping center, vez que considera aspectos de aluguel e de natureza empresarial.

Pensamos de modo diverso, em decorrência de a Lei nº 8.245/91 prever o contrato de shopping centerem seu âmbito, reconhecendo suas peculiaridades e admitindo a liberdade de estipulação do aluguel pelas partes, desde que sem abu- sos e mantido o equilíbrio contratual.

Nas hipóteses de desfazimento de uma venda e de pagamento a prazo de cliente à loja, certo é que deverão ser levadas em consideração quando da apuração do fator variável, de modo a não acarretar prejuízos desnecessários ao lojista. Deve estar concretizado o recebimento pelo lojista do pagamento de determinada merca- doria ou serviço para haver incidência do percentual sobre seu faturamento.

Se o faturamento for constantemente inferior ao piso estabelecido e este se revelar significativamente elevado em relação ao seu faturamento, é possível haver,

226 _{PACHECO, José da Silva, Op. cit., p. 427. Esclareceu esse autor que não há dever de observân-}

cia a tais dispositivos, imperando o quanto acordado entre as partes, com supedâneo no artigo 54 da Lei do Inquilinato.

excepcionalmente, redução desse aluguel percentual, restabelecendo-se o equilíbrio contratual.

Possibilita-se, dessa forma, a revisão do aluguel mínimo fixo, com supedâneo nos princípios gerais referentes a contrato (Código Civil), na ação revisional de alu- guel da Lei de Locação (artigo 68 e seguintes), ou na ação renovatória, também da Lei do Inquilinato (artigo 71 e seguintes).

Se esse valor mínimo, todavia, estiver de acordo com o de mercado, ainda que o faturamento do lojista seja frequentemente abaixo dele, poderá não haver sua redução, forçando o lojista a sair do shopping. Embora prejudicial ao locatário, essa retirada favorece a manutenção da qualidade do empreendimento, de modo a conti- nuar a perseguir a atração de clientes para o shopping.