Quadridimensional de Montesquieu. 2.3 Concepções Subsequentes. 2.3.1 Rousseau e a Separação de Poderes no Contexto da Supremacia do Legislativo. 2.3.2 A Proposta Alternativa de Benjamin Constant. 2.3.3 A Crítica Consistente de Carré de Malberg. 2.3.4 A Nova Tripartição de Karl Loewenstein.
2.1 O PENSAMENTO ANTECESSOR DE LOCKE
Há quem não enxergue na produção teórica de John Locke qualquer doutrina da Separação de Poderes, bem como há os que vislumbram, na sua obra
Dois Tratados sobre o Governo, a doutrina em sua forma original. Considera-se
certo, aqui, que Locke doutrinou a Separação de Poderes, ainda que não tenha sido com a feição ampla como a de Montesquieu, mas trazendo alguns elementos posteriormente revisitados pelo pensador francês, de tal forma que se pode incluir seu pensamento como antecessor daquela que viria a ser a obra referencial e fundamental sobre o tema: O Espírito das Leis.
Não se pode dizer que o pensamento de Locke, não obstante tenha suas particularidades e, ainda, tenha antecedido o mais festejado teórico do tema, não pode ser considerado, em termos absolutamente próprios, uma doutrina sobre a Separação de Poderes, uma vez que diferencia as funções do Estado – ainda que de forma considerada incompleta ou insuficiente –, atribui a órgãos distintos o seu exercício, apregoa a necessidade de que tais funções sejam exercidas separadamente e, também, contempla uma finalidade para tal Separação.
Primeiramente, Locke fez uma distinção das funções do Estado, que ele chama de “Poder”, diferenciando Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Federativo, acrescentando, ainda, a “prerrogativa”61
61 Para alguns autores, como Fleiner-Gerster, Locke teria prescrito três Poderes – Legislativo,
Executivo e Federativo –, enquanto para outros, como Canotilho, ele teria apontado quatro Poderes, acrescentando-se o “Prerrogativo”. Cf. FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria Geral do Estado. passim. Com efeito, da leitura da obra Segundo Tratado sobre o Governo não fica claro se o esquema do autor é tripartido ou quadripartido. Considerando-se, entretanto, que o essencial de Locke é a distinção entre Legislativo e Executivo, já que tanto o poder Federativo quanto a “Prerrogativa” devem ser exercidos pelo Executivo, resta indiferente o ângulo de visão que se adote.
Para ele, o Legislativo seria o Poder “que deve fazer leis” enquanto o Executivo teria a função permanente de “executar as leis em vigor”. O Federativo, que segundo Locke poderia ser chamado de Poder “natural”, seria “a base do poder de guerra e de paz, de fazer ou desfazer ligas e alianças, e todas as transações com as pessoas e comunidades estranhas à sociedade”. Por fim, a “Prerrogativa” que, para muitos, não se trataria, na concepção do próprio Locke, de um Poder propriamente dito, mas apenas de uma atribuição que se dá ao Executivo, quando esse se vê diante da impossibilidade de reunião do Legislativo, para os casos em que a lei não prevê ou para os quais não se obtém uma justa decisão. Seria, portanto, o “poder de agir pela discrição a favor do bem público, sem a prescrição da lei e, com frequência, até contra ela”62
Salienta-se, de início, que no esquema constitucional de Locke a função legislativa goza de absoluta supremacia sobre as demais, não havendo uma paridade de nível entre esta e as outras funções. Neste particular, é bem explícito o seu pensamento de que:
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o legislativo é o poder supremo; o que deve fazer leis para os demais deve necessariamente ser-lhe superior; e uma vez que o legislativo é superior apenas pelo trabalho de fazer leis válidas para todos os membros da sociedade, prescrevendo regras às suas ações, e acionando o poder executivo quando as transgridem, o legislativo necessariamente terá que ser supremo, e todos os outros poderes vigentes na sociedade, dele derivados ou a ele subordinados63.
Dessa primeira observação é possível, desde já, afirmar que a Separação de Poderes que se pode contemplar em Locke não tem finalidade de equilíbrio político, ou seja, não se apresenta em sua dimensão política tal como anteriormente definida. Com efeito, o pensador inglês não contempla a Separação como forma de colocar os órgãos investidos no Poder Político do Estado em perfeito equilíbrio, ou seja, controlando-se mutuamente.
Não há equilíbrio onde há supremacia e, sendo o órgão encarregado da função legislativa supremo em relação aos demais órgãos, não há como se pretender equilíbrio entre os mesmos. Portanto, a Teoria da Separação de Poderes de Locke não contempla uma dimensão política tal como a concebemos.
62 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martin Claret,
2006. p. 106-107 e 117.
Neste particular, talvez resida o motivo pelo qual, para muitos, não há uma verdadeira Separação de Poderes na doutrina de Locke.
Entende-se, entretanto, não obstante exista a supremacia do órgão Legislativo e a consequente ausência de uma dimensão política na teoria de Locke, ainda assim está presente a Separação de Poderes que, em seu esquema constitucional, se dá essencialmente entre o Legislativo e o Executivo, já que a “Prerrogativa” já se insere entre as funções do Executivo e, “embora os poderes executivo e federativo de uma comunidade sejam de fato distintos entre si, seria de pouco proveito separá-los e colocá-los em mãos de pessoas distintas”64
O fato de não se vislumbrar uma Separação de Poderes em sua dimensão política, ou seja, com objetivo de equilibrar os órgãos políticos – o que efetivamente não se vislumbra em face da apregoada supremacia do Legislativo –, não impede a existência da Separação com finalidades distintas. É o que se pode contemplar no
Segundo Tratado sobre o Governo, de citação imprescindível:
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As leis vigoram permanentemente e devem ser sempre praticadas, e, como se podem elaborar em curto prazo, não há necessidade de exercitar tal poder constantemente, pois nem sempre teria no que se ocupar. Poderia ser tentação excessiva para a fraqueza humana a possibilidade de tomar conta do poder, de modo que os mesmos que têm a missão de elaborar as leis também tenham nas mãos o poder de executá-las, isentando-se de obediência às leis que fazem, e como a possibilidade de amoldar a lei, não só na elaboração como na sua execução, a favor de si mesmos, tornando- se uma classe com interesse distinto dos demais, divergente da finalidade da sociedade e do governo.(...)como mesmo as leis elaboradas rapidamente e em prazo curto têm validade permanente e duradoura, precisando de execução e assistência constante, torna- se necessária a existência de um poder também permanente que execute as leis em vigor. E assim os poderes legislativo e executivo são frequentemente separados65.
Daqui emana, com absoluta clareza, a necessidade de se atribuírem a órgãos distintos as funções legislativa e executiva, a separação destes órgãos e a finalidade dessa separação, qual seja, a manutenção da “finalidade da sociedade e do governo”.
Há, em seu pensamento, uma nítida necessidade de separação entre o Executivo e o Legislativo, com o fim de evitar a “tentação excessiva para a fraqueza
64 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo, p. 107. 65 Ibidem, p. 106. Grifos nossos.
humana” que venha em prejuízo da “finalidade da sociedade e do governo”, a qual se traduz, com perfeição, na dimensão jurídica da Separação de Poderes que, em última análise, nada mais é do que a Separação dos Poderes com função limitadora do Poder Político e com o objetivo de garantir os direitos individuais diante da possibilidade de abuso no exercício desse Poder.
Poder-se-ia alegar, em contraposição a essa assertiva, que o enunciado de Locke não leva à limitação do Poder com o fim de evitar o abuso, tendo em vista ser o Legislativo, em sua própria concepção, supremo e, portanto, ilimitado. Também se poderia alegar que não há referência direta entre essa separação e os direitos individuais.
Quanto à primeira objeção, somente o fato de se explicitar a necessidade de separação em face dos atos de abuso que enuncia (desobedecer à lei ou amoldá-la em favor de si mesmo) já seria suficiente para demonstrar a inexistência, no pensamento de Locke, de um Poder ilimitado. Mas, para os que se apegam à proclamação da supremacia do Legislativo, não é demais lembrar que a supremacia, no sentido empregado por Locke, ainda que signifique superioridade hierárquica em relação aos demais Poderes, não tem intenção de torná-lo absoluto e ilimitado.
Locke afirma, em outra passagem, que embora o Poder Legislativo seja “supremo em qualquer comunidade, não pode, nem poderia ser, completamente arbitrário sobre a vida e a fortuna das pessoas” já que se trata tão somente do Poder do conjunto de todos os membros da sociedade confiado a legisladores. Conclui, de forma incisiva, que “o poder legislativo tem seus limites restritos ao bem geral da comunidade”66
Ele ainda vai além, ao enunciar tais limitações, afirmando que .
o poder legislativo ou supremo não pode arrogar a si o direito de governar por meio de decretos extemporâneos e arbitrários, mas tem a obrigação de fazer justiça e decidir sobre os direitos dos cidadãos mediante leis promulgadas, fixas e aplicadas por juízes autorizados e conhecidos67.
Em outras palavras, o Legislativo seria supremo por estar, em relação aos demais órgãos, em uma posição de superioridade, mas não é absoluto nem ilimitado, já que adstrito ao bem geral da comunidade. É em nome desse “bem geral
66 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo, p. 99. 67 Ibidem, p. 100.
da comunidade”, incompatível com o exercício arbitrário do Poder Político, que o “Poder supremo” não pode ir além de sua função legislativa, não podendo assim executar as leis nem mesmo por decretos extemporâneos e arbitrários, o que bem se amolda à separação entre Legislativo e Executivo.
Portanto, a supremacia do Legislativo não obsta nem é incompatível com a Separação entre o Legislativo e o Executivo defendida por Locke.
Quanto à ausência direta de referência à garantia dos direitos individuais como objetivo da separação proposta, não há qualquer dificuldade em se afrontar tal objeção quando se tem em mente o teor geral da obra de Locke e suas considerações anteriores sobre o tema.
Em um desenvolvimento inverso à sequência apresentada por Locke no
Segundo Tratado sobre o Governo, poder-se-ia dizer que os “Poderes” por ele
identificados são da comunidade, ou seja, Poderes decorrentes do Poder de cada pessoa e também dos grupos que, juntos, formam a comunidade. O próprio Poder Legislativo, tido como supremo, assim o é exatamente porque decorre diretamente do Poder de todos os membros da sociedade. A formação da sociedade política, por sua vez, na visão contratualista de Locke, significou exatamente a abdicação por cada um dos indivíduos de seus direitos naturais, transferindo-os à comunidade, que passa a preservá-los. Portanto, a comunidade passa a ter como finalidade a proteção dos direitos naturais que seus membros gozavam, ainda que de forma insegura, quando em “estado de natureza”.
É o próprio Locke que, em consonância com essa linha de raciocínio, enuncia, em capítulo específico, os “fins da sociedade política e do governo”, quais sejam, os de “conservação recíproca da vida, da liberdade e dos bens a que chamo de propriedade”68
Portanto, se o objetivo da separação proposta por Locke, que se pode extrair literalmente do texto anteriormente destacado, é o de evitar atos abusivos que venham em prejuízo da finalidade da sociedade e do governo e, sendo essa finalidade exatamente a conservação dos direitos individuais dos membros da sociedade, torna-se impossível explicitar, com mais clareza, que os fins a que se presta a Separação de Poderes apregoada por Locke sejam a garantia e proteção dos direitos individuais.
ou, em outras palavras, dos próprios direitos individuais.
68
É visível, e isento de dúvidas, portanto, a dimensão preponderantemente jurídica da doutrina da Separação de Poderes na obra de Locke.
Piçarra enxerga, na doutrina de Locke, o que aqui se chamou de dimensão orgânico-funcional, que é exatamente a finalidade de adequação e eficiência dos respectivos órgãos no exercício de suas funções. Para o doutrinador português, tal dimensão estaria na concepção esboçada, em passagem acima já citada, da curta duração para a feitura da lei e na sua permanente execução e aplicação, o que exigiria “um poder também permanente que execute as leis em vigor” e faria que “os poderes legislativo e executivo sejam frequentemente separados”69
Com efeito, assinala Piçarra:
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Também neste ponto Locke não é original. Limita-se a retomar a tradicional ‘versão da eficiência’ da doutrina da separação dos poderes, apenas com diferenças de pormenor: enquanto que a necessidade de atribuição a órgãos separados da função legislativa e da executiva era defendida em nome da impossibilidade de um órgão com grande número de titulares como o corpo legislativo atuar com a rapidez apropriada à função executiva – o que só seria conseguido atribuindo-a a um órgão restrito ou singular – Locke apenas se baseia no tempo requerido pelo exercício da função legislativa (curto) e da executiva (permanente)70.
A passagem invocada por Piçarra, se vista de forma isolada, talvez fosse insuficiente para demonstrar com nitidez a dimensão orgânico-funcional ou, no seu dizer, a “versão da eficiência da doutrina da separação dos poderes”. Há, entretanto, outras passagens que justificam seu pensamento, como a que aclara o próprio trecho por ele enfocado, vinculando de forma taxativa o tipo de função de cada Poder com a forma de seu funcionamento: “é desnecessário e inconveniente que o poder legislativo esteja sempre reunido, mas é absolutamente necessário que o poder executivo seja permanente”, tendo em vista que “nem sempre se faz preciso elaborar novas leis, mas a necessidade de executar as existentes é constantes”71
A preocupação de Locke com a eficiência no exercício da função também aparece, porém de forma invertida – já que prega a possibilidade de exercício conjunto das funções –, quando sustenta e justifica a colocação dos Poderes Executivo e Federativo em mãos únicas, conforme se depreende do excerto:
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69 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo, p. 106.
70 PIÇARRA, Nuno. A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional, p. 72. 71 LOCKE, John, op. cit., p. 111.
ambos exigem a força da sociedade para seu exercício, e é quase impraticável colocar-se a força do Estado em mãos distintas e não subordinadas, ou seja, os poderes executivo e federativo em pessoas que poderiam divergir, levando com isso a força da sociedade a ficar sob comandos diferentes, o que, em muitos casos, poderia ocasionar desordens e desastres72.
A própria atribuição da “Prerrogativa” ao Executivo é uma demonstração das mais evidentes de que o arranjo institucional proposto por Locke no qual os Poderes Executivo e Legislativo devem estar separados molda tal separação visando obter eficiência. Com efeito, a “Prerrogativa” é a atribuição de uma função que, em princípio, deveria caber ao Legislativo, mas que, por circunstâncias justificadas, é atribuída ao Executivo.
Veja-se, por exemplo, a justificativa usada por Locke:
sabemos que em alguns governos o poder legislativo nem sempre está ativo e é, em geral, numeroso e lento para acompanhar a rapidez que a execução requer, e também porque é impossível prever, e portanto contemplar por leis, as infinitas vicissitudes que afetam o público; nem tampouco fazer leis que, se executadas rigorosamente não causem dano em nenhuma ocasião e sobre todas as pessoas que a elas fiquem expostas; por isso existe certa flexibilidade no poder executivo para levar a efeito muitas ações que as leis não prescrevem ditadas pela discrição73.
Em seu conjunto, portanto, o esquema constitucional de Separação de Poderes aqui em exame traz, implícita e explicitamente, o signo da busca da eficiência como norte de sua inspiração, o que se pode verificar nas passagens assinaladas, que reforçam a argumentação de Piçarra trazida a lume.
Não resta dúvida, portanto, de que a doutrina da Separação de Poderes, tal qual professada por Locke, tem também por finalidade a busca da eficiência no exercício do Poder Político, ou seja, traz em sua configuração uma dimensão orgânico-funcional.
Resta o exame da dimensão social da Separação de Poderes proposta por Locke, que seria a contemplação do equilíbrio dos segmentos sociais como finalidade da Separação.
Afirma Canotilho que “o escrito de John Locke tinha ainda como envolvência social – plano sócio-estrutural – a sociedade e os seus estamentos” e que “todos os poderes sociais constituíam o Parlamento, mas a sociedade feudal era, ainda, o
72 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo, p. 108. 73 Ibidem, p. 117.
conjunto dos estamentos: os comuns (Commons), a nobreza temporal e espiritual (Lord) e a família real (King in Parliament)”74
Não se pode negar essa realidade social do tempo em que Locke escreveu sua famosa obra, cuja data é estimada pela maioria dos estudiosos como sendo o final da década de oitenta do século XVII ou mesmo o começo dessa mesma década, como pretende Clavero
.
75
Ocorre que Locke não transpõe tal realidade de equilíbrio social que o cerca para seu esquema de Separação de Poderes, ainda que visivelmente a considere. Primeiramente, porque a Separação proposta não tem por finalidade o equilíbrio social já que se, efetivamente, tal equilíbrio ocorre no interior do Parlamento – o qual, na sua concepção, se traduzia no órgão supremo –, não se prestaria a Separação, tal qual proposta, à obtenção desse equilíbrio. Ademais, Locke avança em direção ao princípio da soberania popular que, evidentemente, despreza um possível equilíbrio de estamentos sociais que justifiquem a Separação de Poderes.
. O certo é que, ao tempo da promulgação do Bill
of Rights (1689), predominava na prática constitucional inglesa este equilíbrio social
entre os estamentos – rei, lordes e comuns – no interior do Parlamento, naquilo a que anteriormente nos referimos como equilíbrio intraorgânico, já que se verificava dentro do órgão legislativo, numa versão mais primitiva da Balança dos Poderes.
Assim, a doutrina da Separação de Poderes de Locke definitivamente não apresenta uma dimensão social, ou seja, não tem a finalidade de obtenção do equilíbrio social no exercício do Poder Político do Estado.
Conclui-se, de forma geral, ser inegável a existência de uma doutrina da Separação de Poderes na obra de Locke, ainda que tal doutrina não abranja todas as dimensões possíveis contidas nas ideias que nortearam sua longa evolução. Assim, não se contempla uma dimensão política na teoria de Locke, já que a Separação por ele proposta não objetiva o equilíbrio político entre os órgãos que exercem o Poder Estatal, nem uma dimensão social, visto que também não se destina ao equilíbrio social. No entanto, encontra-se presente uma dimensão orgânico-funcional, tendo em vista que pretende a distribuição de tarefas com o fim de obtenção da eficiência no desempenho das funções estatais e, sobretudo, guarda
74
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 581.
75
Os dois Tratados sobre o Governo foram publicados em 1690, havendo dúvida sobre a data exata de sua produção. Para Clavero, “ambos se escribieron hacia comienzos de la década de los ochenta del sieglo XVII y no, como ha venido entendiéndose, a finales de esos años”. (CLAVERO, Bartolomé.
uma dimensão jurídica, já que o esquema de Separação proposto tem por finalidade precípua evitar o exercício arbitrário do Poder Político do Estado, com o fim preponderante de proteger e garantir os direitos individuais.