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Poder-se-ia aventar que o credor não deve ser indenizado pelos danos que poderia ter evitado em razão de ter sido culpado por esses danos. Em outros termos, aquela parcela evitável dos danos se deve não ao descumprimento do devedor, mas à culpa exclusiva da vítima (credor) que não os evitou. O intérprete ou julgador dividiria, assim, os danos causados de um inadimplemento em duas categorias: os inevitáveis com medidas razoáveis e aqueles evitáveis com tais esforços. Os da primeira categoria seriam imputáveis à culpa do devedor inadimplente, enquanto os da segunda se imputariam à culpa do próprio credor. Não haveria necessidade, assim, de norma específica acerca da mitigação, pois todos os casos vistos acima ao longo do presente trabalho poderiam ser reconduzidos à excludente de responsabilidade consistente na culpa exclusiva da vítima531 no que concerne à parcela dos danos evitáveis.

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Geneviève Viney anota que a jurisprudência francesa não tem dificuldade em reconhecer que o credor não tem direito à indenização pela parte dos prejuízos que tenha dolosa ou culposamente agravado, o que decorre dessa visão de que inexiste uma regra de mitigação e que os casos devem ser avaliados sob a ótica do nexo causal ou da culpa. Cf. VINEY. Rapport... op. cit. p. 68.

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Uma variante de tal pensamento consistiria em dizer que há culpa concorrente do devedor inadimplente e do credor. O devedor teria sido culpado pelos prejuízos em razão de não ter cumprido a obrigação assumida, enquanto o credor teria também sua parcela de culpa por não ter mitigado os danos evitáveis. No momento de fixar a indenização, o Juiz deveria avaliar o peso relativo da culpa de cada um para fixar a indenização, conforme determina o artigo 945 do Código Civil brasileiro.

A culpa é, muitas vezes, referida como explicação para a norma de mitigação pela doutrina e jurisprudência francesas532. Os Códigos Civis alemão e italiano inserem norma expressa de mitigação no mesmo artigo que trata da culpa concorrente, como visto nos itens 2.2.1 e 2.2.2 acima. Entretanto, as doutrinas de ambos os países destacam que a mitigação não é verdadeira hipótese de culpa concorrente533.

De fato, a norma de mitigação não se identifica com a culpa exclusiva da vítima ou com a culpa concorrente, assim como essas não podem servir de fundamento àquela. A culpa não pode ser fundamento de algo que lhe é pressuposto. Com efeito, para dizer que o credor é culpado pelos danos, será necessário antes dizer que deveria ter agido de forma a evitar que ocorressem534. Apenas se violar essa norma de conduta é que se poderá perquirir a culpa, isto é, se o credor podia prever e evitar tais efeitos lesivos ao seu próprio patrimônio, se a sua conduta é censurável535. Conforme asseverou Francisco Eduardo Loureiro:

Pode-se afirmar que a culpa consiste em um erro de conduta, com quebra de um dever que o agente podia conhecer e observar, segundo padrões de comportamento médio. É um desvio da normalidade no agir ou abster-se, do modelo ideal (standard) de conduta.536

Agostinho Alvim identifica a culpa como imputação da violação de um dever ao estado de consciência do agente:

Definindo culpa, aludem os autores ao dever violado (elemento objetivo), e à imputabilidade (elemento sujetivo).

532

Cf. JOURDAIN. Rapport... op. cit. p. 6. VINEY. Rapport... op. cit. p. 68. LE PAUTREMAT. Mitigation... op. cit. p. 207.

533

Cf. BEALE et al. Contract... op. cit. p. 833. TREITEL. Remedies... op. cit. p. 76. DISTASO. Le Obbligazioni... op. cit. p. 444. GALGANO. Diritto... op. cit. p. 214.

534

Cf. LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1960. p. 76.

535

Cf. COSTA. Direito... op. cit. p. 531. TORRES. Noções... op. cit. p. 233.

536

A imputabilidade, por sua vez, compreende dois elementos: a) – possibilidade, para o agente, de conhecer o dever; b) – possibilidade de observá-lo.537 A norma de mitigação é justamente a que impõe ao credor que empregue esforços razoáveis de forma a evitar os prejuízos. Definida a exigibilidade de tal conduta, é que se deverá examinar se a sua inobservância pode ser imputada ao credor, função que então caberá à culpa. Sem a imposição da norma de conduta, portanto, a culpa sequer chega a desempenhar seu papel. Ou seja, se o direito não impõe ao credor que aja de tal forma, não poderá ele ser culpado de não ter agido de tal maneira. Como destacou Laithier:

Se a culpa é definida como a violação de uma obrigação legal, será necessário indicar qual é a norma jurídica que erige a minização em dever para que se possa qualificar de culposa a recusa em diminuir os prejuízos. No entanto, não sendo essa norma especificada, é tautológico o raciocínio de fundar na culpa do credor a obrigação de limitar o dano.538

Portanto, o problema de procurar a base para a norma de minimização é logicamente anterior à perquirição de culpa. Definir o fundamento da regra de mitigação corresponde a responder à pergunta de com base em que norma jurídica se pode exigir que o credor adote esforços razoáveis para mitigar os prejuízos. Como visto acima, esse fundamento é encontrado na boa-fé objetiva, prevista expressamente no artigo 422 do Código Civil, e em seu corolário de cooperação entre as partes de uma relação obrigacional. Devidamente sustentada essa norma de conduta, deve-se perquirir a culpa do credor na hipótese em que não tenha agido de conformidade com tal prescrição. Ou seja, se poderia ter agido de forma diferente àquela imposta pela norma de conduta que já está definida.

Há, ainda, uma razão adicional para refutar a culpa concorrente como fundamento da norma de mitigação. Na culpa concorrente, a ação da vítima (credor) ocorre anterior ou concomitantemente à ação do devedor; as ações culposas de ambos – credor e devedor – servem de causa para o dano. Nas hipóteses em que se aplica a mitigação, por outro lado, há a ação culposa do devedor que, em cadeia normal de causalidade, provocará o dano. A ação ou omissão do credor intervém apenas posteriormente, quando poderia ter evitado os prejuízos e não o fez539.

537

ALVIM. Da inexecução... op. cit. p. 226.

538

LAITHIER. Étude... op. cit. p. 444.

539