Søppelsamling

É assente a idéia de que o direito se estruturou, a partir do movimento das codificações e do jusracionalismo dos Séculos XVIII e XIX, como um sistema, visto inicialmente como marcado pela unidade, coerência e hierarquia. Um conjunto de normas dispostas logicamente, de forma que a premissa menor pudesse ser extraída da maior, na forma das ciências exatas por dedução more geometrico. No topo da pirâmide em que se estruturaria o sistema jurídico, estariam verdades universais das quais se derivaria, por dedução, normas menores até que se pudesse chegar à base da pirâmide: a solução do caso concreto. A aplicação do direito

402

FRADERA, Véra Maria Jacob de. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? Revista trimestral de direito civil, Rio de Janeiro, v. 19, p. 109-119, jul./set. 2004. p. 119; 116. Itálicos no original.

403

Cf. Proposta apresentada pela Professora Véra Jacob Fradera quando da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. apud TARTUCE, Flávio. A boa-fé objetiva e a mitigação do prejuízo pelo credor.

Texto datado de 24/08/2007. Disponível na Internet:

limitava-se à técnica da subsunção, da verificação da existência, no no mundo fático, das premissas previamente determinadas de maneira inequívoca no sistema normativo. Partindo- se do pressuposto da igualdade de todos os indivíduos e assegurando-se o livre exercício da autonomia da vontade, esse método tinha por finalidade garantir estabilidade e segurança na aplicação do direito. Sobre essas bases ideológicas foram elaborados o Código Civil francês, o Código Civil alemão e o Código Civil brasileiro de 1916404. Posteriormente, passou-se a denominar essa concepção de sistema fechado, por oposição ao sistema aberto que viria a substituir-lhe. Canaris assim se referiu às duas concepções:

No que toca, em primeiro lugar, à abertura, encontram-se, na literatura, utilizações linguísticas diferentes. Numa delas, a oposição entre sistema aberto e fechado é identificada com a diferença entre uma ordem jurídica construída casuisticamente e apoiada na jurisprudência e uma ordem dominada pela idéia de codificação; nesse sentido, o sistema do Direito alemão actual deve-se considerar, pela sua estrutura, sem dúvida como fechado. Na outra, entende-se por abertura e incompleitude, a capacidade de evolução e a modificabilidade do sistema; neste sentido, o sistema da nossa ordem jurídica hodierna pode caracterizar-se como aberto. Pois é um facto geralmente conhecido e admitido o de que ele se encontra numa mudança permanente e que, por exemplo, o nosso sistema de Direito privado surge, no essencial, diferente do imediatamente posterior à promulgação do BGB ou do ainda há trinta anos existente.405

A mudança de paradigma entre o sistema fechado e o aberto decorre do fato de constatar-se que a lei não consegue prever, de forma pormenorizada e exaustiva, todas as situações fáticas que merecem adequado tratamento jurídico406. A idéia de completude e coerência lógica que cerca o sistema fechado constituiu utopia do jusracionalismo, que se tornou ainda mais patente com a aceleração da história, que impôs maior velocidade ao direito. A maior complexidade das relações sociais criou, a partir da Segunda Grande Guerra, a necessidade de que novas áreas fossem disciplinadas pelo direito e previstos diversos

404

Cf. AMARAL, Francisco. Racionalidade e sistema no direito civil brasileiro. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 63, p. 45-56, jan./mar. 1993. p. 45-48. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 136-154. GOMES, Elena de Carvalho. Entre o actus e o factum: os comportamentos contraditórios no direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 3-6. PREDIGER, Carin. A noção de sistema no direito privado e o Código Civil como eixo central. In: MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 151-155.

405

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 3. ed. Introdução e tradução de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. p. 103-104.

406

Cf. MOREIRA. José Carlos Barbosa. Regras da experiência e conceitos juridicamente indeterminados. In: NOGUEIRA, Adalício et al. Estudos Jurídicos em homenagem ao Professor Orlando Gomes. Belo Horizonte, Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 609-610. MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa fé no Direito civil. v. 1. Lisboa: Almedina, 1984. p. 46.

tratamentos para diferentes gêneros, grupos sociais, étnicos ou políticos. Segundo Francisco Amaral:

O sistema passa a configurar-se assim como uma “ordem axiológica ou teológica de princípios gerais”, “uma entidade aberta à dinâmica que continuamente se enriquece e constitui”. Não mais um sistema fechado, representado pela idéia da codificação, mas um sistema aberto incompleto e móvel nos seus valores fundamentais.

O novo modelo não se apresenta mais como uma estrutura lógico-dedutiva mas como uma rede, um entrelaçamento de relações sob o predomínio ou orientação de princípios jurídicos que funcionam como pautas abertas de comportamento.407 Diante da impossibilidade de a lei prever adequadamente todas essas situações de forma pormenorizada, as legislações passaram a prever conceitos indeterminados e cláusulas gerais408 ou a dar nova significação e importância àqueles que já estavam presentes no ordenamento jurídico409. Pelo seu elevado grau de vagueza, o uso dessas expressões concedeu ao Juiz maior subjetivismo, liberdade e discricionariedade na aplicação do direito410. De mero

bouche de la loi, o Juiz passou a ter função criadora do ordenamento jurídico, aproximando o

papel que desempenha na civil law daquele desenvolvido por seus pares da common law411. De forma crítica, Junqueira concluiu ter havido a fuga da lei para o Juiz412.

Portanto, a abertura do sistema deu-se por meio do uso de conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais413. Menezes Cordeiro assim define a primeira categoria:

Tal característica ocorre sempre que um conceito não permita comunicações claras quanto ao seu conteúdo, por polissemia, vaguidade, porosidade ou esvaziamento; polissemia quando tenha vários sentidos, vaguidade quando permita uma informação de extensão larga e compreensão escassa, ambigüidade quando possa reportar-se a mais de um dos elementos integrados na proposição onde o conceito se insira, porosidade quando ocorra uma evolução semântica com todo um percurso onde

407

AMARAL. Racionalidade... op. cit. p. 49.

408

Cf. AZEVEDO. O direito... op. cit. p. 125-126. TIMM, Luciano Benetti. “Descodificação”, constitucionalização e descentralização no direito privado: o Código Civil ainda é útil? Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 27, p. 223-251, 2006. p. 228-229.

409

Como aconteceu com a boa-fé (Treu und Glauben) que, prevista no § 242 Código Civil alemão desde sua edição, apenas passou a ter conotação mais significativa do que simplesmente reforço ao pactuado a partir da década de 1920. Cf. MARTINS-COSTA. A boa-fé... op. cit. p. 292-293.

410

Cf. MOREIRA. Regras... op. cit. p. 612.

411

Cf. MARTINS-COSTA. A boa-fé... op. cit. p. 292.

412

Cf. AZEVEDO. O direito... op. cit. p. 126.

413

o sentido do termo se deva encontrar e esvaziamento quando falte algum sentido útil.414

De acordo com Judith Martins-Costa, nesses dois casos, o legislador usa intencionalmente expressões de elevado grau de vagueza semântica, o que permite o diálogo do sistema jurídico com padrões valorativos que se situam dentro ou fora dele415. Ao usar conceitos com precisão semântica mínima, o legislador estabelece uma norma maleável, que contém uma incerteza intrínseca, consubstanciada na impossibilidade de se determinar, a

priori, toda a sua extensão. Por outro lado, essa mesma ductibilidade permite que o sistema

jurídico dê tutela aos casos-limite, que não haviam sido previamente cogitados pelo legislador. Na verificação da norma aplicável à fattispecie, deverá o Juiz preencher o conteúdo da norma vaga, valendo-se dos “variáveis parâmetros de juízo e [das] mutáveis tipologias da moral social e do costume”416.

Assim, ao prever que a parte poderá pedir a resolução do contrato se “a prestação (...) se tornar excessivamente onerosa” (artigo 478 do Código Civil), o legislador utilizou-se de um conceito vago, pois não se sabe a priori quanto deverá uma obrigação ter se tornado mais custosa para que seja considerada excessivamente onerosa. Seria um acréscimo de cinquenta por cento, cem por cento ou bastaria vinte?

O legislador poderia ter dotado essa norma de maior precisão, redigindo o artigo de forma que atribuísse o direito à resolução, por exemplo, apenas quando a prestação atingisse valor, pelo menos, cinquenta por cento maior que o previsto. Nessa hipótese, a aplicação da norma seria dotada de maior segurança jurídica, mas poder-se-ia tratar de forma diferente dois casos bastante semelhantes, ou seja, resultaria em inadequada solução para os casos-limite. Nessa regra hipotética, não teria direito à resolução o devedor que provasse que sua prestação teve custo quarenta e nove por cento maior que o previsto, enquanto que teria tal direito aquele que tivesse sua prestação onerada em cinqüenta por cento.

Na norma atualmente prevista no artigo 478, que contém um conceito indeterminado, deverá o Juiz recorrer a dados extrínsecos ao ordenamento jurídico para determinar se aquele aumento tornou a prestação excessivamente onerosa ou não. Poderá para tanto valer-se dos

414

MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa fé no direito civil. v. 2, Lisboa: Almedina, 1984. p. 1177.

415

Cf. MARTINS-COSTA. A boa-fé... op. cit. p. 325.

416

LUZZATTI, La vaghezza delle norme – Un’analisi del linguaggio giuridico. Milão: Giuffrè, 1990. p. 303. Apud MARTINS-COSTA. A boa-fé... op. cit. p. 313.

usos e costumes locais, daquele determinado ramo de atividade e dos valores vigentes em certo local e certo ramo de atividade. Em outras palavras, deverá integrar o conceito indeterminado com a seguinte cogitação: pessoas situadas nesse ramo de atividade, nesse local e nesse contexto histórico consideram razoável que a parte seja eximida de cumprir sua obrigação se houver um aumento inesperado de quarenta e nove (ou cinquenta) por cento?

Em razão da pouca precisão semântica, o Juiz deverá listar as várias possibilidades de soluções que a comunicação daquela norma permite. Dentre essas, deverá selecionar uma, justificando porque considerou aquela a melhor saída para o caso concreto. A justificativa será realizada à luz dos valores intra e extra-sistemáticos, integrando a norma dotada de elevada vagueza e obtendo a regra do caso concreto417. Portanto, o uso de termos vagos permite a integração com valores extrínsecos ao sistema jurídico, que o julgador deverá procurar no próprio contexto social418, bem como com os demais princípios e valores fornecidos pela própria ordem jurídica419.

Observa-se que o uso de expressões mais precisas ou mais vagas é uma opção do legislador, que se utiliza de uma técnica legislativa ou outra dependendo dos objetivos que pretende perseguir420. Por um lado, menor segurança jurídica, maior discricionariedade na aplicação do direito, mas maior maleabilidade aos diversos contextos sociais e históricos e maior permeabilidade a princípios jurídicos e a valores metajurídicos421. Por outro lado,

417

Cf. MENEZES CORDEIRO. Da boa fé..., op. cit. p. 1178.

418

Steven Shavell conduziu uma pesquisa empírica para verificar se as pessoas consideravam imoral descumprir um contrato, em vários cenários. Dependendo das circunstâncias os entrevistados consideravam correto ou incorreto inadimplir o contrato. Cf. SHAVELL, Steven. Is breach of contract immoral? Emory Law Review, Atlanta, v. 56, p. 439-460, 2006-2007. Essa pesquisa pode ser interessante para ilustrar como os valores sociais podem ser utilizados para oxigenar o sistema jurídico, caso esse tenha se utilizado de expressões vagas que permitam tal diálogo.

419

Cf. MARTINS-COSTA. A boa-fé... op. cit. p. 325. A autora lembra que há conceitos indeterminados cuja vagueza pode ser resolvida pelo aplicador da norma com recurso apenas a finalidades previstas no próprio ordenamento jurídico, sem necessidade de recorrer a princípios extra-sistemáticos, enquanto há outros cuja vagueza exige o diálogo com valores metajurídicos.

420

Nesse ponto, faz-se uma análise entre os dois extremos ideais do problema, termos precisos ou termos vagos. No entanto, qualquer expressão estará sujeita à interpretação, lembrando Misabel de Abreu Machado Derzi que, mesmo os chamados conceitos fechados se sujeitam a diferentes interpretações ao longo do tempo, nos “limites possíveis da palavra”. É de se reconhecer, assim, que há sempre uma “zona de penumbra” que pode ser maior ou menor, mas não será jamais eliminada. Cf. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunal, 2007. p. 112. Menezes Cordeiro também anota que a indeterminação de um conceito é uma questão de graus, devendo falar-se em maior ou menor determinação. Cf. MENEZES CORDEIRO. Da boa fé..., op. cit. p. 1180.

421

Conforme anotou Villela, “[a] permanência e a variação do direito constituem, juntas, um dos muitos lugares dialéticos das ciências do comportamento.” VILLELA, João Baptista. Em busca dos valores transculturais do direito. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 89, p. 29-45, jan.-jun. 2004. p. 29.

pretende-se dotar a norma de mais segurança jurídica e certeza na sua aplicação, reservando a si mesmo o papel de alterar a norma quando a sociedade assim demandar, o legislador se utiliza de conceitos com maior precisão422. Conforme asseverou José Carlos Barbosa Moreira: Recorre então o legislador ao expediente de fornecer simples indicações de ordem genérica, dizendo o bastante para tornar claro o que lhe parece essencial, e deixando ao aplicador da norma, no momento da subsunção – quer dizer, quando lhe caiba determinar se o fato singular e concreto com que se defronta corresponde ou não ao modelo abstrato –, o cuidado de “preencher os claros”, de “colorir os espaços em branco”423.

Embora vaga, a expressão utilizada pelo legislador em conceitos jurídicos indeterminados ou em cláusulas gerais contém certa carga semântica que serve de limite à atuação do julgador ou, em metáforas frequentes, traça o quadro ou a moldura à qual deverá se submeter o aplicador da norma. A margem de discricionariedade do Juiz é, ainda, limitada pela circunstância de ter ele que fundamentar sua decisão em dados do caso concreto, em finalidades maiores reconhecidas pela própria ordem jurídica e em valores colhidos no meio social.

De acordo com Judith Martins-Costa, é possível distinguir os conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais sob o ponto de vista funcional. A autora assim os distingue:

Essas normas buscam a formulação de hipótese legal mediante o emprego de conceitos cujos termos têm significados intencionalmente imprecisos ou abertos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados. Em outros casos, verifica-se a ocorrência de normas cujo enunciado, ao invés de traçar punctualmente a hipótese e suas conseqüências, é intencionalmente desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela abrangência de sua formulação, a incorporação de valores, princípios, diretrizes e máximas de conduta originalmente exteriores ao corpus codificado, bem como a constante formulação de novas normas: são as chamadas cláusulas gerais.424

Nos conceitos jurídicos indeterminados, a expressão vaga está contida na descrição do fato que consiste em pressuposto para a aplicação da norma. Em razão da vagueza semântica, o julgador terá sempre algum grau de discricionariedade no momento de realizar a aplicação

422

O direito brasileiro é repleto de normas dotadas de alto grau de precisão. Um dos exemplos é o sistema de menoridade/maioridade. O Código Civil coloca uma regra bastante precisa quanto à maioridade, que terá início aos dezoito anos. Assim, casos-limite, embora de pessoas com semelhante desenvolvimento mental, serão tratados diferentemente. O jovem com dezoito anos e um dia não difere fundamentalmente em termos de discernimento e de desenvolvimento mental e social daquele com dezessete anos trezentos e sessenta e quatro dias, mas a eles serão aplicados regimes jurídicos diversos.

423

MOREIRA. Regras... op. cit. p. 610.

424

da norma. Dependendo da expressão vaga, poderá ser suficiente que o aplicador utilize apenas as suas regras da experiência e avalie simplesmente as situações fáticas do caso; no entanto, poderá ser necessário o recurso a valores internos do próprio ordenamento jurídico ou externos a ele. De qualquer forma, a vagueza restringir-se-á à caracterização dos fatos previstos pela norma. Uma vez caracterizado o fato do caso como aquele previsto na norma, seja por recurso às regras da experiência ou por integração com valores internos ou externos ao sistema, a consequência será aquela prevista pela norma. Por isso, Martins-Costa afirma que há, na hipótese, subsunção, sendo que a função do juiz é apenas de interpretação e não de criação do direito425.

O exemplo acima acerca do artigo 478 do Código Civil ilustra um conceito juridicamente indeterminado. A vagueza semântica (“excessivamente onerosa”) está presente apenas na consideração dos fatos que são o pressuposto de aplicação da norma. O Juiz, ao considerar um caso concreto, terá certa discricionariedade para saber se o aumento de custo apresentado pelo devedor tornou ou não a prestação excessivamente onerosa. Mas, se considerá-la, a consequência está prevista pela norma – a resolução do contrato – não tendo o julgador qualquer discricionariedade quanto a esse aspecto.

As normas que contêm cláusulas gerais, por seu turno, servem a diferente propósito, pois têm em vista a regulação de comportamentos426. Estas outorgam maior campo de discricionariedade ao Juiz que se dirige não apenas à verificação de se os fatos do caso se submetem à regra, como também à definição de quais serão os efeitos daí decorrentes. O Juiz tem, diante de uma cláusula geral, função de criação do direito427, como destacou Martins- Costa:

[N]a cláusula geral a operação intelectiva do juiz é mais complexa. Este deverá, além de averiguar a possibilidade de subsunção de uma série de casos-limite na fattispecie, averiguar a exata individuação das mutáveis regras sociais às quais o envia a metanorma jurídica. Deverá, por fim, determinar também quais são os efeitos incidentes ao caso concreto, ou, se estes já vierem indicados, qual a graduação que lhes será conferida no caso concreto, à vista das possíveis soluções no sistema.428

425

Cf. MARTINS-COSTA. A boa-fé... op. cit. p. 325-326.

426

Cf. MENEZES CORDEIRO. Da boa fé..., op. cit. p. 1183.

427

Antônio Junqueira de Azevedo critica essa visão da seguinte forma: “Noções vagas, como ordem pública, interesse público, função social, tornaram-se moeda corrente no mundo jurídico, servindo a torto e a direito para as autoridades de plantão.” AZEVEDO. O direito... op. cit. p. 126.

428

As cláusulas gerais são tidas como normas em branco que remetem o julgador a pautas de valorações do caso concreto, a partir das quais ele criará o direito aplicável ao caso429. Essas referências axiológicas poderão ser encontradas no próprio sistema, por meio de princípios ou normas jurídicos existentes no ordenamento, que servirão para integrar ou colorir a moldura fornecida pela cláusula geral. Poderá ocorrer também de ter o julgador que recorrer a valores ou princípios metajurídicos, existentes no ambiente social para que possa preencher o conteúdo daquela moldura430. A cláusula geral promove, portanto, a mobilidade extra e intra-sistemática da norma jurídica431. Diante dela, o julgador pode “adequar a aplicação judicial às modificações sociais, uma vez que os limites dos fatos previstos pelas aludidas cláusulas gerais são fugidios, móveis; de nenhum modo fixos”432. Adverte Menezes Cordeiro que as cláusulas gerais atribuem ao julgador um poder significativo, perturbam a separação de poderes e agregam insegurança às relações jurídicas, mas, utilizadas de forma adequada, promovem a “aplicação cuidada do Direito”433. Os benefícios e perigos de se utilizar cláusulas gerais foram também captados por Franz Wieacker:

O legislador conseguiu afastar-se noutros casos, de forma mais feliz, da tormentosa escolha entre uma abstracção empobrecedora e uma casuística acanhada através das chamadas cláusulas gerais, isto é, através de linhas de orientação, que, dirigidas ao juiz, o vinculam e, ao mesmo tempo, lhe dão liberdade. (...) O legislador transformou o seu trabalho – através da referência à “boa fé”, aos bons costumes, aos hábitos do tráfego jurídico, à justa causa, ao caráter desproporcionado, etc. – em algo de mais apto para as mutações e mais capaz de durar do que aquilo que era de se esperar. (...)

O reverso das cláusulas gerais foi de há muito notado. Se a disciplina dogmática do juiz se torna mais rigorosa, dá-se uma tentativa de “fuga para as

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