Diskusjon

Nas formulações existentes do dever de mitigar, o credor se vê impedido de ser indenizado pelos danos que podiam ter sido evitados com esforços razoáveis ou mediante sua diligência ordinária. Não se exige, como visto no Capítulo II, o emprego de esforços

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excessivos, o dispêndio de valores elevados, a adoção de medidas significativamente arriscadas ou a conduta que imponha ao credor humilhação.

O critério de razoabilidade é avaliado de forma discricionária pelos julgadores que, como observado anteriormente, têm certa boa vontade com o credor que, afinal, é a vítima do inadimplemento e não teve responsabilidade pela criação da situação que lhe demanda mitigar.

MacIntosh e Frydenlund investigaram a possibilidade de se adotar outra forma para aplicação do dever de mitigar385. Para os autores, a mitigação deveria ser analisada pelo critério que investidores usam para avaliar investimentos386, ou seja, de forma a maximizar o retorno.

Se o projeto fosse realizado individualmente e não de forma contratual, o seu titular o interromperia quando surgisse uma contingência que incrementasse os custos de tal forma que o projeto não mais daria retorno. Esse indivíduo adotaria, então, as medidas mais eficientes para minimizar seus prejuízos decorrentes da interrupção. Como visto acima, o fato de o projeto ser realizado de forma contratual acarreta uma cisão nos centros decisórios, sendo que o devedor resolve interromper o projeto (inadimplir), mas é o credor quem decidirá sobre as estratégias de mitigação de danos que, ao final, serão reembolsados pelo devedor. A situação se caracteriza como o problema de agência, devendo ser adotada uma norma que realinhe os interesses do devedor e do credor. Essa norma é o dever de mitigar, que se presta bem a essa função como visto nos itens precedentes.

No entanto, MacIntosh e Frydenlund argumentam que o critério de razoabilidade é

frouxo demais e, embora seja capaz de gerar um incentivo para que o credor adote medidas de

mitigação, não é suficiente para que ele escolha a melhor estratégia de minimização dos prejuízos387. Assim, a regra não é capaz de reproduzir a decisão que seria tomada no caso de interrupção de um um projeto individual, em que o agente iria adotar a melhor, ou seja, a mais eficiente estratégia de minimizar os danos. Embora a existência da norma de mitigação leve a

385

Cf. MACINTOSH, FRYDENLUND. An investment... op. cit.

386

Os autores defendem o uso do valor presente líquido para avaliar o investimento em mitigação. Não será necessário reproduzir o pensamento dos autores e os cálculos por eles realizados para efeitos desse trabalho, bastando abordar, de maneira geral, as idéias por eles levantadas.

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resultados mais eficientes do que se não fosse adotada, não garante ela que será adotada a conduta que maximize a eficiência.

Além disso, o fato de o credor ter o direito de ser reembolsado pelos custos incorridos com a mitigação traz de volta o problema do risco moral, desta vez no sentido inverso, ou seja, com relação à própria mitigação. Embora o credor minimize os danos, ele pode adotar uma conduta pouco diligente sobre como fazê-lo. O credor não terá incentivo para economizar custos de mitigação, porque esses serão reembolsados pelo devedor. O limite ao risco moral é, obviamente, a razoabilidade, que é pouco exigente388.

A ilustração da janela defeituosa pode ser útil novamente. O credor pode evitar danos aos seus móveis se comprar lonas e cobrir as janelas. Essa conduta, como visto, tem custo de $2. Ele poderia também evitar os danos se colocasse seus móveis em um depósito e se mudasse para um hotel até que o defeito fosse corrigido. Essa conduta teria um custo de $300. Como, em ambos os casos, o custo da mitigação é menor do que os prejuízos que visa a evitar, é provável que as duas condutas sejam consideradas razoáveis na common law, na Alemanha, na Itália ou no âmbito da Convenção de Viena. As duas levam a resultados eficientes se comparadas à ausência de mitigação, mas a colocação da lona é claramente mais eficiente, como demonstrado abaixo:

Credor Não mitigar, sem

dever de mitigar Mitigar, colocando a lona Mitigar, colocando móveis no depósito $300 $300 $300 Devedor inadimplente -$1.300 -$302 -$600 -$1.000 -$2 -$300

A formulação atual da norma de mitigação, entretanto, não faz essa distinção e se contenta com qualquer das medidas adotadas pelo credor. MacIntosh e Frydenlund propõem, então, que seja adotado sempre o critério abstrato de mitigação (que chamam de ex ante). Nesse caso, o julgador avaliaria o montante dos danos incorridos e, abstratamente, quanto poderia ser evitado se o credor tivesse adotado a mais eficiente estratégia de mitigação. A indenização seria a diferença entre essas duas quantias. Essa forma de apuração das perdas e danos serviria de incentivo para que o credor buscasse sempre adotar a melhor forma de

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mitigação, pois saberia que não conseguiria recuperar todos os prejuízos sofridos se não o fizesse.

No entanto, os próprios autores reconhecem que, na maioria dos casos, essa regra não pode ser aplicada devido aos seus altos custos de transação:

A atratividade teórica da regra ex ante pode ser seriamente diminuída pelo custo (ou impossibilidade) de obter a informação necessária para colocá-la em prática e pela falta de capacidade dos julgadores de avaliar a informação, mesmo quando essa esteja disponível. (...)

Mesmo que, em uma regra ex ante, o requerido não precise saber o que o requerente efetivamente fez para mitigar os danos (ou quão vigorosamente ele perseguiu a estratégia), ele deve ainda ter boas informações sobre o rol de estratégias de mitigação disponíveis para o requerente e o valor potencial (derivado do conhecimento dos fluxos de caixa e riscos) de cada. Essa informação pode ser de onerosa obtenção, especialmente quando o credor tem acesso monopolístico à informação acerca do valor de suas várias alternativas de mitigação. (...)

Outro problema com a abordagem ex ante é a falta de capacidade institucional dos Tribunais de realizar os cálculos relativamente complexos exigidos por essa regra.389

Portanto, do ponto de vista econômico, os altos custos para se aplicar o critério abstrato de mitigação desaconselham a sua adoção na maioria dos casos. Por isso, contenta-se com a segunda melhor alternativa: uma avaliação concreta a respeito da razoabilidade da conduta do credor. Essa avaliação é mais facilmente realizada pelo julgador e requer menos informações, bastando verificar se a conduta do credor se enquadra no amplo espectro da razoabilidade390.

Será considerada razoável qualquer conduta cujo custo seja menor do que o dano que se pretende evitar, ajustado à probabilidade de aquela medida efetivamente reduzir o prejuízo. Em outros termos, será razoável toda medida de mitigação com saldo positivo de eficiência. Assim, no exemplo da janela defeituosa, a colocação dos móveis em um depósito e a mudança para um hotel garantem certeza de evitar os danos aos móveis. O custo da mitigação é de $300 para evitar danos de $1.000. A conduta será, portanto, razoável. A compra e instalação de lonas custa $2 e tem 90% de chance de evitar o dano. O custo é, assim, de $2 para evitar um dano de $900; a mitigação será considerada razoável.

389

MACINTOSH, FRYDENLUND. An investment... op. cit. p. 153-154.

390

Cf. MACINTOSH, FRYDENLUND. An investment... op. cit. p. 154. GOETZ, SCOTT. The mitigation... op. cit. p. 970. Os autores afirmam o seguinte: “standard mitigation roles do not motivate optimal reduction of losses because they are not sufficiently precise to fit particular situations.”

Pode-se imaginar, ainda, que o credor poderia ter instalado toldos do lado de fora do prédio para evitar que a água atingisse as janelas. Essa instalação tem custo de $700 e eficácia de 50% para impedir a ocorrência dos danos. Essa não será uma medida considerada razoável, pois o custo é de $700 para evitar um dano de $500. O credor que age dessa forma é provavelmente movido por oportunismo. É possível que sempre tenha querido instalar os toldos e viu, nos defeitos da janela, a oportunidade de fazê-lo às custas do devedor. Nesse último caso, o credor não receberá o reembolso dos $700 e, se seus móveis forem efetivamente atingidos pela água, não receberá os $1.000 pela perda desses objetos, pois poderia ter evitado esse prejuízo pela simples colocação de lonas. Portanto, a razoabilidade das medidas de mitigação deve ser entendida em termos de eficiência econômica, servindo a uma dupla função:

(a) os danos são considerados evitáveis apenas se puderem ser mitigados por investimentos razoáveis, isto é, aqueles que não superem o montante do prejuízo que se pretende evitar, ajustado pela probabilidade de ser efetivamente evitado por aquela medida; se o credor não adota essas medidas consideradas razoáveis, não receberá indenização por danos que podiam ser evitados; se as adota, recebe indenização pelos danos inevitáveis e pelos investimentos feitos em mitigação;

(b) apenas os investimentos considerados razoáveis podem ser recuperados pelo credor; se implementa medidas de mitigação mais onerosas que os danos cuja ocorrência se pretende impedir, ajustados pela probabilidade de que sejam efetivamente evitados, o credor será penalizado pois terá direito apenas à indenização pelos danos inevitáveis.